国有企业作为有限合伙企业合伙人的法律监管问题探究

刘雅静天下法观

私募基金共有三种组织形式[1]，其中有限合伙企业形式基于构架简单，操作方便，灵活性强的特点从而备受各类投资者的青睐，自《中华人民共和国合伙企业法》修订以后，吸引了不少国有资本的注入。近些年来，随着国有资本大量投入私募投资基金行业，有限合伙企业[2]中的国有权益规模的不断扩大，进而引发了业界有关如何处理有限合伙企业中的国有权益的争议。实践中主要对有限合伙企业中“国有企业”[3]有限合伙企业份额转让及有限合伙投资股权转让情况下是否需要按照《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）的规定进行“进场交易”具有分歧。因此，本文也主要针对前述两个问题展开探讨：

一、“32号令”的适用范围

由于只有在“32号令”范围内的“国有企业”进行的“国有资产交易”才需要按照“32号令”的规定“进场交易”，因此，在正式讨论前述两个问题前，我们需要先明确“32号令”的适用范围。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第一条关于所依据的法律规范[4]以及国资委在2019年5月27日的互动回复[5]可知，《交易监督管理办法》中有关“国有及国有控股企业、国有实际控股企业”均为根据《公司法》所设立的公司制企业，不包含“有限合伙企业”。

二、关于“国有企业”转让有限合伙份额是否需要“进场交易”

根据《交易监督管理办法》第三条可知，《交易监督管理办法》规范的“企业国有资产交易行为”包括三种：（1）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（2）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（3）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。因此有限合伙，要理清“国有企业”转让有限合伙份额是否需要“进场交易”问题的关键在于需要明确“国有企业”所持的合伙份额转让是否属于《交易监督管理办法》所规范的“企业国有资产交易行为”。因此，我们需要对《交易监督管理办法》所规范的三种行为逐一进行分析。

在第（1）种情形下有限合伙，我们需要厘清的问题为“企业产权转让”中的“企业”是否包含“有限合伙企业”。根据《交易监督管理办法》第二章所规定的内容并结合第七条[6]可知，《交易监督管理办法》中所称的“企业产权转让”实质上仅包括“企业股权转让”。而有限合伙中合伙人所持有的为合伙企业的份额，不属于股权。因此，“有限合伙企业份额转让”不属于第（1）种“企业产权转让”。

第（2）种“企业增资行为”明显不包含“有限合伙企业份额转让”，故不再过多赘述。

值得探讨的为第（3）种情形，即“有限合伙企业份额”能否认定为“重大资产”。根据“32号令”第四十八条可知，重大资产在此处的解释为“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产”。可以看出，上述资产包括了有形的实体财产也涵盖了无形的权利性和权益性资产。因此，笔者认为，国有企业在有限合伙企业的份额所产生的权益也应当属于前述未能完全列举的企业资产范围。但是，由于“32号令”规定需要进场交易的应当为“重大资产”，但却并未明确“重大”的标准，仅描述为“一定金额以上”。因此，尽管“有限合伙企业份额”可以认定为企业资产，但是否需要按照“32号令”的要求“进场交易”，在国家国资委在回复中所称另行规定的管理办法未出台的情形下，还需要结合“32号令”第四十八条后半段具体实施。当企业需结合具体自身规模及企业内部管理制度认定持有的“有限合伙企业份额”属于企业重大资产并进行相应的决策后的重大有限合伙企业份额转让行为，应当在产权交易机构公开进行转让。

三、有限合伙企业转让目标公司股权是否需要“进场交易”

很多文章中，对该问题的切入点都在于如何判断有限合伙企业的“国有属性”，但笔者认为，基于有限合伙企业的特殊性，一般情况下，“国有企业合伙人”[7]仅作为有限合伙人（LP）参与其中，而根据《合伙企业法》的有关规定[8]，合伙企业的执行事务人只能为普通合伙人（GP），并且在有限合伙企业内，由于人合性特征更加突出，持有份额与享有的权利之间并不绝对的成正比关系。因此，仅仅靠GP或LP的属性去判定有限合伙企业的属性是不够充分的。另外，在本文第一部分也已经论述了“32号令”的适用范围为公司制的“国有企业”的“国有资产交易行为”。因此，笔者认为，在有限合伙企业并非前述范围的前提下，有限合伙企业转让目标公司股权当然无需根据“32号令”的要求“进场交易”。

四、结尾

由于法律法规对前述争议并未有明确且正式的回应，在实践中，各地的国资委同样存在不同认识[9]。上述分析也仅为笔者结合有关法律法规的解读，因此，建议有关企业在作出相关决策时，还需及时征询相关主管单位的意见并审慎决定交易方式，避免后续法律风险的产生。

另外，2020年1月3日，国务院国有资产监督管理委员会制定的《关于印发的通知》（国资发产权规〔2020〕2号）（以下简称“暂行规定”）正式开始实施。可以肯定的，国家已经注意到了有限合伙企业中国有权益缺少监管的现状，已然在着手从登记管理的角度入手，通过登记及时、准确、全面摸清以有限合伙企业权益形式存在的国有权益的现状。在国家对有限合伙企业国有权益现状彻底摸清掌握后，相信也会有更加针对化的法律法规随之出台。

注释：

[1]公司制、合伙制及契约制

[2]在没有特殊说明的情况下，本文所述有限合伙企业均指包含国有权益的有限合伙企业

[3]为行文简约，本文国有企业的含义为《交易监督管理办法》第四条所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

[4]《企业国有资产交易监督管理办法》第一条 为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规，制定本办法。

[5]“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业”引自/n2588040/n2590387/n9854167/c10126551/content.html最后访问日期2021年1月21日 11点18分

[6]《交易监督管理办法》第七条 国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。

[7]国有基金公司除外

[8]《合伙企业法》 第六十七条有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。

第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

[9]重庆市国资委的回复文件中表示国有公司设立出资的基金企业（有限合伙）对外投资的股权对外转让不适用《企业国有资产交易监督管理办法》。北京产权交易所回复为合伙制股权基金不适用《企业国有资产交易监督管理办法》，国有企业设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，进场交易非必经程序，一般情况下均不进场交易转引自“刘伟渊 李桥《私募基金‖有限合伙私募基金国有性质的认定》”一文。

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