美国商标法中的反向假冒理论.doc
美国商标法中的反向假冒理论美国商标法中的反向假冒理论本文受国家自然科学基金重点项目《知识产权协调管理与保护研究》(批准号为79730010)的资助。袁晓东/李晓桃北京中级人民法院于1994年5月受理了我国第一起商标反向假冒案,1998年6月作出了判决。该案例曾在知识产权界引起了一场不大不小的讨论。有人认为“似乎难以自圆其说”(注:郑成思主编美国商标法,《知识产权研究》,第1卷,中国方正出版社1995年版。),还有人认为这“在国外是老问题,并且是已经解决了”(注:郑成思著,《知识产权论》,法律出版社,1998年版,第218页。)。笔者无意于在本文中对此作出评论。美国关于反向假冒的学说及其判例甚为发达,近年来有所发展。在评价、借鉴之前,不妨先看看美国知识产权中反向假冒理论是如何发展的。比较研究外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题,又可以启迪本国法律制度的改革(注:勒内。达维德著,当代主要法律体系,上海译文出版社,1986年版,第4页。)。希冀本文能够推动我国对反向假冒理论的深入研究。一、反向假冒学说的发展几年前,有支“迷你”乐队成功地发行了一张唱片,但后来该成员承认他们没有实际参加唱片的演唱。
这引起了整个美国流行音乐界的震动。20世纪70年代后期,当汽车用户发现通用汽车安装的发动机比老式汽车的更差,用户们同样感到愤怒。法院已被要求判断:借用他人的创意是否构成“盗窃”思想。虽然这些案例是单独发展的,但已形成具有共同特征的一类案例。这些案件贯穿了一个普遍的问题:有些人从他人制造的商品中获取信誉。这种虚假的信誉违背了我们基本的公平理念。法律必须干预以解决那些利用他人商品来建立自己信誉的问题。法律根据不同情况而从众多形式中选择了“反向假冒”。极力希望制止他人获得虚假信誉的人,通常就是实际制造商品的人。目前法律明确地给予了制造者一个补救措施,反向假冒之诉。许多案件已经认同:不管是再次销售还是销售类似商品,商品的设计者或制造者,都可以反对虚假表述商品来源的竞争者。法院在普通法中找到不公平竞争法,或兰汉姆法作为可诉案由。大部分法院或学者认为反向假冒是可诉的。虽然,反向假冒学说只是在近20年来逐步形成的,但法院对反向假冒案件的斗争却持续了整整一个世纪。整个世纪以来,法院认为,不能辨认商品的来源是一种错误。如同美国高等法院在国际新闻服务(INS)案中所说:此项判决已经在知识产权法中产生了深远影响。
该案中,被告将已由一个组织收集并首先播放的新闻内容予以复制。虽然大部分意见都集中在新闻,但这仍然说明,被告将其复制的新闻以自己的名义播放,是一种“虚假表达”的行为,是可诉。Holmes法官详细阐述了其所理解的欺诈:虽然被告可以自由地复制新闻,但他应告知公众,首次播放者才是新闻的真正来源。被告的行为如同假冒案,涉及到最基本的“邪恶”(注:INS,248U.S.at247—248(Holmes,J,concurring))。 1929年第七巡回法院的一个判决更直接地切中要害。在联邦电力公司诉福来克斯努姆案中,被告为原告制造的商品提供服务,在一次服务中,被告将原告的商标换成了自己的,这就意味着被告制造了商品。法院认为:被告的虚假表述已构成了普通法中的不正当竞争。在随后的50年里,有些法院赞同反向假冒之诉,有些并不同意,认为不能辨认商品来源是不可诉的。回顾自联邦电力公司以后的50年来的案例,反向假冒很明显地还未同具有内聚力的法学理论融合。法院承认,不能辨认商品来源可能导致一些损害,但在侵权法中是否这种损害可以获得赔偿尚未达成一致。广泛接受反向假冒之诉大约是在1980年。赋予此诉以生命的因素主要有两个:第一因素是深受1977年对于法律重述的文章的影响。
学者们对那个时期的案例予以了分类和重述。特别是对因虚假信誉而可能导致损害的讨论,继续影响着今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯诉莫托诺案中的观点。史密斯是一个演员,在一部电影中扮演一个角色,发行者将史密斯的名字从电影序幕和广告中抹去,而换成另一名演员的名字。非常悲痛的史密斯提出了几项请求。法院按照兰汉姆法的第43条第(2)项支持了原告。认为替换构成了“错误说明或虚假表述”,在第43条(a)项含义之内,因此应予以恢复。虽然,史密斯案不是承认反向假冒的首例,但法院的深入分析颇具影响力。随后为各个法院所采纳。法院开始将反向假冒之诉适用于各种不同情形。如同史密斯案中的原告,许多作者或艺术家在不能辨认其作品时,就提起诉讼。法院将此理论,不仅适用于电影,而且还适用于书籍、歌曲、图纸以及其他艺术作品。事实上,自1980年以来,反向假冒已被美国法院普遍接受。二、反向假冒的构成要件美国法院不仅赞同反向假冒是可诉的,而且认为是一项成功的请求所包含的构成要件。虽然法院没有准确地陈述这些因素美国商标法,但已普遍接受下面的一种典型分析
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