三维商标 把平面商标立体使用是否属于《商标法》上的商标使用？

复审商标系由猴子图形构成的平面商标，VF国际公司核定使用在第18类“皮革及皮革制品、箱子、小学生书包、手提包、背包、旅行包、包、手提箱、雨伞”商品上。苏佩罗公司以复审商标连续三年停止使用为由，向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）提出撤销申请。VF国际公司提供证明证明其于2009年1月2日向威富服装（深圳）有限公司（简称威富深圳公司）出具的商标使用授权函。威富深圳公司作为缴款单位的2010年12月20日海关进口关税缴款书载明：货物名称为“猴子吊饰”。

威富深圳公司作为收货单位的2010年12月16日进口货物报关单载明：商品名称为“猴子吊饰”。VF国际公司提供了带有“猴子吊饰”的包袋实物。VF国际公司主张“猴子吊饰”就是商标三维商标，把商标做成“猴子吊饰”是对商标的使用。不过，本案一审和二审均没有认定商标注册人存在商标使用行为。

焦点问题：把商标做成“猴子吊饰”的这种行为属于商标使用行为吗？

律师解读：关于何为商标使用三维商标，在2013年《商标法》修改以前，并没有规定在《商标法》中，而是规定在了《商标法实施条例》中。《商标法实施条例》第三条的规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定对何为商标使用进行了列举式的规定，列举式的规定有一个很大的问题，即法律规定没有列举出来的商标的使用方式是否属于我国《商标法》上的商标使用。

为了解决这个问题，在2013年《商标法》修改的时候增加了有关商标使用的内容。2013年《商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”（现行《商标法》该条没有变化）。这种列举+概况式的规定更有利于明确何为商标的使用。大部分商标的使用均是法律列举的情况，如果出现了没有列举出来的情况，就应根据以上规定，判断该商标的使用是不是将商标用于商业活动中，起到了识别商品来源的作用。

如要让商标起到识别商品来源的作用，有一个基本的要求：相关公众能够判断出来何为商标，何为商品（包括服务），且认识到商标商标与商品之间存在对应关系。如果特定的商标使用方式使得相关公众不能识别出何为商标，那么就不能起到识别商标来源的作用，也就不属于我国《商标法》上的商标使用了。

本案中的争议商标注册核定使用在“皮革及皮革制品、箱子、小学生书包、手提包、背包、旅行包、包”等商品上，那么就需要考虑到这一类商品的商业习惯，即商标一般怎么用。如果不按照通常的用法来使用商标，相关公众能否识别出何为商标、何为商品。

本案中商标注册人的诉讼请求得不到支持的理由主要有两点：第一，商标注册人证据中所使用的商标是否是争议商标；第二，这种使用方式是否可以让相关公众识别出何为商标何为商品。关于第一点，法院经过比对认为“以手提包挂件形式出现的该“猴子吊坠”，亦与作为平面商标的复审商标在标志构成、表现形式等方面存在明显区别”，这说明商标注册人提交的证据中的商标并非争议商标，如果不是争议商标，自然无法证明使用了争议商标。关于第二点，有的人会在箱包上加装吊饰，而吊饰也是一种商品。法院认为：相关消费者通常会将立体“猴子吊饰”当做手提包袋的装饰或配饰，而不会将其识别为商标。商标注册人在这关键的两点上都没有得到法院的支持。

本案的判决对于指导实践很有意义，企业应该考虑如何使用商标才能够被认为属于我国《商标法》意义上的商标使用。

另外，本案并没有认定所有用立体的方式使用平面商标的行为都不是商标的使用行为。是否属于商标的使用，还是需要根据个案的情况进行分析，核心是考虑商标核定商标的市场习惯，相关公众可否识别出商标。

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