外资参与中国境内私募基金法律问题探析（续篇）
引
言
在此前的[1]一文（下称“前文”）中，我们对外资在中国境内参与私募基金的主体形式、可行架构问题进行了探讨。在当时的监管体系下，由于外资准入与外汇管制的限制，外资在中国境内参与私募基金业务通常是以投资性公司、外商投资创业投资企业（FIVCE）以及外商投资股权投资企业（QFLP）等三种主体形式（下称“投资性外资企业”）开展。
伴随着《外商投资法》及其相关规定的出台与实施注册广州外资公司，以及进一步的外汇管制放松，我国对外商投资的监管体系发生了较大变化；而自2017年9月深圳市地方出台《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》之后，各地方也陆续出台了关于QFLP设立监管的地方性规范与政策文件。本文将在前文的基础之上，结合近期法律法规的发展对外资在中国境内参与私募基金业务（限于私募股权投资基金的探讨）进行进一步的分析。
一
《外商投资法》及其配套规定对投资性外资企业法律地位的影响
在《外商投资法》及其配套法规中，我国监管部门确立了对外商投资管理的内外资一致原则。其中，在外资准入方面实行“国民待遇加负面清单”的外资准入原则，即除《负面清单》中的领域外，在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；而对于其他诸如企业登记、行业许可、投资项目核准备案等管理措施方面也体现“内外资一致”的管理原则；例如，《外商投资法实施条例》第35条规定：对于需要取得许可的行业，除法律法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照内外资一致的原则进行审核，不得对外国投资者设置歧视性要求。
但我们同时也注意到《外商投资法》及其相关法规对于“内外资一致”的管理原则也进行了一定保留。例如，《外商投资法》第41条对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的注册广州外资公司，依照其规定。此外，在配套的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（下称“《负面清单》”）的“说明”部分中也提及《负面清单》中“未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行”。
相较于内资私募基金，我国此前的法规中对投资性外资企业在股权结构、股东资质上都设定了有别于内资机构的相应准入要求，这无疑与《外商投资法》中“内外资一致”管理的原则存在出入。根据我们的观察：虽然自《外商投资企业法》颁布并生效后监管机关已陆续废止了大量与之冲突的规范性文件，但诸如《关于外商投资举办投资性公司的规定》、《外商投资创业投资企业管理规定》等投资性外资企业相关的规范性文件目前仍然有效；且部分地方政府（如海南）仍计划出台与QFLP相关的管理规定[2]；另外值得注意的是：《关于贯彻落实做好外商投资企业登记注册工作的通知》（国市监注〔2019〕247号）中明确规定，对于“外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司、以投资为主要业务的外商投资合伙企业境内投资设立的企业，其登记注册参照适用本通知”。
综上所述，我们理解至少在目前阶段，投资性外资企业作为一类特定的外商投资主体仍然为我国法律法规所承认，投资性外资企业中关于外国投资者的准入限制以及行业许可要求也并未随着《外商投资法》的出台而消失。那么，是否“股权投资”已被我国监管机构认定属于《外商投资法》第41条以及《负面清单》中的“除外”行业（金融业）？未来是否会进一步简化或放松投资性外资企业的准入措施，以契合《外商投资法》中对外资的管理原则，上述问题都值得我们进一步观察相关法规的后续发展。
二
资本金结汇用途的放开对投资性外资企业地位的影响
如我们此前的文章所述，制约一般性外商投资企业在中国境内从事私募基金业务的另一个重要原因是国家对资本金结汇用途的管制。从《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号，以下简称“142号文”）到《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号，以下简称“19号文”），虽然我国对利用外币资本金在境内从事股权投资的态度处在一个逐渐放松的趋势之中，但实践中，仅有部分地区的商业银行允许经营范围中包含“投资”字样的外商投资企业将其外币资本金结汇用于股权投资业务。
而根据《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发[2019]28号，下称“28号文”）以及《国家外汇管理局关于精简外汇账户的通知》（汇发[2019]29号，下称“29号文”）等相关规定，允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投资准入特别管理措施（负面清单）且境内所投项目真实、合规的前提下，依法以资本金进行境内股权投资。其中，在29号文所附《银行办理相关资本项目外汇业务操作指引》（下称“《操作指引》”）中，更是明确非投资性外商投资企业其经营范围中可不含“投资”字样。
上述措施的出台无疑是对上述外汇管制措施的一个重要突破；事实上，在我国部分自贸区之中（如上海自贸区、海南自贸港）早已开始允许区内非投资性外商投资企业在真实、合规的前提下，可按实际投资规模将资本项目外汇收入或结汇所得人民币资金依法用于境内股权投资。此次28号文、29号文的出台则是将这一重要的管制放松政策拓展适用于全国范围。
那么，28号文、29号文以及各地自贸区/港外汇放松政策的出台能否意味着投资性外资企业存在价值被完全否定，外国投资人通过设立一般性外商投资企业即可满足在中国境内开展股权投资业务的全部要求呢？我们理解现阶段并不尽然，原因如下：
1.
被投企业对于投资款使用的外汇管制
根据《操作指引》的相关规定，相较于投资性外资企业，非投资性外商投资企业以外币资本金结汇用于在中国境内股权投资，被投企业在实际使用投资资金的过程中面临以下管制措施：
而如果被投企业接受的是投资性外资企业的投资，则被投企业无需面临上述外汇管制措施，相关投资款项可直接划入被投企业的人民币账户。对于被投资企业而言，其对于投资款在使用便利性上要大大增强。
2.
对于28号文落地执行程度有待进一步观察
28号文颁行后，各地政府实际操作中有一定的空间特批非投资性外商投资企业以结汇资本金进行股权投资业务。但由于28号文、29号文颁布与施行的时间尚短，各地外管部门以及银行对28、29号文的理解与实际执行程度可能存在一定差异。根据我们此前的项目经验，部分地区的外管部门就不允许非投资类外商投资企业的外币结汇资金投向私募基金等非实业类的企业。
3.
非投资性外资企业的企业名称、经营范围中难以添加“股权投资”相关字样
我们理解在实践中非投资类外资企业一般很难在企业名称、经营范围中添加“股权投资管理”、“股权投资”等相关字样。如果以非投资类企业作为载体在中国境内从事基金业务，则上述主体也会面临着超经营范围运营的合规风险；且企业名称、经营范围中不含“投资”字样也会对未来在基金业协会管理人登记或基金备案造成不利影响。
三
QFLP相关法律与实操方面的近期发展
如我们此前的文章所述，相较于投资性公司、外商投资创业投资企业（FIVCE），在实践中外国投资者更倾向使用QFLP作为从事私募基金业务的法律载体。自2017年9月22日，深圳市相关部门发布《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》（深金规〔2017〕1号，以下简称“《深圳试点办法》”）以来，我国各地方政府又陆续颁布了一系列关于QFLP的地方性法规或政策性文件，包括：
适用地区
发文时间
文件名称
贵州
2017年10月25日
《贵州省关于开展外商投资股权投资企业试点工作的暂行办法》、《贵州省外商投资股权投资企业试点工作操作规程》
平潭
2018年03月27日
《开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法（试行）》
珠海
2018年12月21日
《珠海市外商投资股权投资企业试点管理暂行办法》
深圳
2018年12月24日
《深圳市促进创业投资行业发展的若干措施》
广州
2019年04月17日
《广州市促进外商投资股权投资类企业集聚发展工作指引》
我们理解自2017年以来，各地方对QFLP的监管措施已有了以下的放松迹象：
1.
逐步降低对境外投资者的资质及条件要求
如前文中分析，《深圳试点办法》对于外商投资股权投资管理企业投资人以及QFLP有限合伙人的要求进行了区分处理，大幅降低了境外投资者作为有限合伙人参与QFLP的准入门槛。但即使针对仅作为有限合伙人的境外投资者，《深圳试点办法》也要求机构投资者自有资产不低于500万美元等值货币，单笔投资金额不低于100万美元等值货币。然而在后续出台的珠海政策中，对作为QFLP的有限合伙人的境外投资者没有设定额外条件，仅要求应当符合中国相关法规中的合格投资者要求。贵州的政策则未对参与QFLP的境外投资者设定任何有关自有资产和投资金额的门槛要求。
不难看出珠海和贵州等地区的新政策进一步降低了境外投资者参与QFLP的准入门槛，可能进一步激发境外投资者通过参与QFLP的方式开展境内股权投资的积极性。
2.
逐步放开QFLP企业的注册资本要求
在《深圳试点办法》以及后续出台的珠海、平潭的政策中，都对“外商投资股权投资管理企业”与“外商投资股权投资企业”两类试点企业的注册资本、出资形式以及缴付期限设定了一定限制。
值得我们注意的是，在广州地区于2019年4月17日出台的《广州市促进外商投资股权投资类企业集聚发展工作指引》（下称“《广州工作指引》”）中明确对试点企业“不设最低注册资本或认缴出资额限制，在首次出资比例、货币出资比例、出资期限等方面无限制。”我们理解广州地区这一举措进一步放开了申请QFLP的限制，也与《外商投资法》中内外资一致的原则与精神相契合。
3.
逐步放松对QFLP业务范围的管控
《深圳试点办法》将QFLP试点企业的业务范围限定在股权投资、股权投资管理及相关咨询服务，包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让等；且QFLP试点企业应投资于实业，禁止以基金中的基金（FOF）模式进行投资。在珠海地区的QFLP试点政策中也采取了类似的表述。
而在中国人民银行等多部门联合发布的《关于金融支持粤港澳大湾区建设的意见》中规定“允许港澳机构投资者通过合格境外有限合伙人（QFLP）参与投资粤港澳大湾区内地私募股权投资基金和创业投资企业（基金）”；我们理解上述措施无疑是对QFLP试点企业不得投资于FOF基金限制的放开。此外，在《深圳市促进创业投资行业发展的若干措施》中同时提及要“完善和落实我市外商投资股权投资企业试点（QFLP），扩大管理人的对象和管理范围。”据此，未来QFLP试点企业放开投资FOF基金、管理人管理对象和范围等措施在深圳乃至粤港澳大湾区中如何落地、执行也值得我们进一步关注。
针对QFLP试点企业是否只能从事股权投资问题上在上海地区也逐渐呈现了放开趋势。上海市金融局副局长李军在2020年4月27日通过公开媒体表示：上海地区支持试点企业由原来单一的股权投资，扩展到可投资优先股、定增、可转债、夹层、不良债务等领域。[3]我们理解上述开放措施丰富了QFLP的投资手段与灵活性，也符合私募股权投资基金在实践中的现实需求。
结语
综上所述，我们理解投资性外资企业的存在与《外商投资法》中“内外资一致管理”的原则存在一定出入。但截至目前，投资性外资企业存在的法律依据依然有效，且在国家及地方层面陆续颁布的规范性文件中也继续肯定了投资性外资企业的存在。
尽管外汇管制这一制约非投资性外商投资企业从事股权投资业务的关键在近年来有放开的趋势，但我们理解上述开放的实际落地情况还有待于在实践中进一步观察；且目前来看，资本金结汇用途的放松并不意味着投资性外资企业、尤其是QFLP将被一般性外商投资企业完全取代，在未来的一段期间内投资性外资企业仍将作为外资参与境内私募基金的重要形式。但外汇管制以及QFLP相关制度的进一步放松无疑是外资参与境内基金投资的重大利好，实践中可能会进一步丰富外资参与境内股权投资的形式。
[注]
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The End
作者简介
许世夺 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 诉讼仲裁
陶丽雅 律师
北京办公室 资本市场部
葛冠群
北京办公室 资本市场部
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