专利侵权诉讼中赔偿损失、合理开支裁量规则、判赔因素与应对
指导者：李兆岭
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引言
专利侵权诉讼可以说是在与知识产权有关法律纠纷中处于重要位置，其案件复杂性在于既有事实与法律的分析还有技术特征的比对，对于侵权的裁判结果对经济生活发展、科技的进步都有深远影响，而在司法实践中我们可以看到专利侵权偶有天价判赔。[1]但是大多法院并未很大层度上支持原告诉讼主张的维权赔偿数额、合理开支，专利权人往往面临专利侵权的一审、二审甚至还有专利被无效的风险，如此循环往复、艰难维权。因此笔者通过研读最近三年最高院裁判，试图找出维权数额、合理开支最终裁判背后的原则、立场与方法，试图尽可能穷尽影响最高院判决的因素，为专利权人主张侵权损失和开支时举证有所侧重，以期使权利人的专利权回复到圆满状态。
[1]宁德时代新能源股份有限公司诉江苏塔菲尔新能源科技股份有限公司、东莞塔菲尔新能源科技有限公司、万国（福州）汽车贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案——2021年福建法院知识产权司法保护十大案例之二福建省高级人民法院（2020）闽民初1号
一、裁判规则演变
1.法条演变
《民法典》2020发布
《专利法》2008年修正版本
《专利法》2020年修正版本
《民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
《专利法》（2008年修正）第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权
所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利
许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《专利法》（2020年版）第七十一条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
注意：被诉侵权行为若发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，
应适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》
2.具体表现：
a．增加具有惩罚性质的赔偿：最初是在民法典中提及被侵权人有权主张惩罚性赔偿，这也是知识产权判赔巨大突破，之后在专利法2020修正版中继续细化，对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
b.法定赔偿上下限均提高:人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予的赔偿下限由一万变为三万，上限由原来的100万变为现在500万。
c.不断有个例突破法定赔偿：如宁德时代公司诉塔菲尔公司专利侵权诉讼案福建省高院做出了一审判决：塔菲尔公司应赔偿宁德时代公司损失22,979,287元、为制止侵权行为的合理开支326,769元、共计2330多万元。
2.背后法益转变
专利侵权本质上也是侵权，而侵权赔偿原则在于“填平原则” 即权利人获得的赔偿是用来弥补其实际损失的，不能超过其实际损失，但是现实中很多权利人往往存在专利权人的实际损失难以准确计算、侵权行为人的真实获利情况难以取证等困境，因而专利权人的损失有时难以被实际“填平”，而问题的另一个面向不被惩罚的侵权可能也是某种程度的默示的鼓励，因而惩罚性赔偿也是专利法中对保护创新利益方面的倾斜。
一、当下司法实践对权利人主张赔偿损失、合理开支裁判支持力度
笔者梳理例举了9例近两年来案例，通过以上对比我们不难发现，虽然法律有着较为突破的修订，可见国家在政策和法律上对专利权尽可能保护，但是司法实践中对专利权人的赔偿损失和合理支出确难以完满支持，多在20%~30%的判赔支持率，并不乐观以上9例是近期最高院案例，案件经过两审终审，最终对专利权人诉求支持鲜有完满支持，即使完全支持也是因为一些例外如合同约定或者侵权恶意较大。
三、对权利人主张赔偿损失、合理开支判赔考量因素
根据《专利法》规定侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。即侵犯专利权关于损失以及合理开支是以实际损失或所获获益、许可使用费倍数为顺位进行考量。而司法实践现实情况是大多数专利权人的实际损失、所获利益、许可费都无法准确确定，这样法官基于多方因素在法定赔偿的框架下进行酌定裁量，由此可见在侵权损失获益许可费并不能直接确定前提下，影响法官裁量考量因素的不同侧重对最终判赔起决定作用。除了法条中列举的以上两种因素，更多是法院酌定加重情节。笔者尽可能多的穷尽列举相关影响因素以期有所裨益。
（一）、专利类型
根据最新《专利法》71条规定法律规定的裁量因素，即权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型进行考量，因为发明专利创新程度复杂性相对更高，侵权造成损失一般会更大，因此对于专利权类型判赔额度往往是发明专利判赔>实用新型>外观设计。
（二）、侵权行为性质
根据侵权行为性质作为裁量程度区分对待也是《专利法》71条提及的方法，重点细化到个案就是充分分析侵权行为性质即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。若同时实施了多种侵权行为，法院会考虑到侵权行为严重性对判赔给予倾斜，在刘旭、欧普照明股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件中[1]，本案最高院就充分考虑涉案专利权的类型（实用新型专利权）、被诉侵权行为的性质（销售、许诺销售）、被诉侵权产品的售价等因素，即使在欧普公司未提交支付律师费的相应转账凭证情况下，法院也酌定刘旭赔偿欧普公司经济损失30000元，合理开支部根据本案案件复杂程度、律师工作量，结合欧普公司就本案已支付公证费用等，酌情判定刘旭支付欧普公司合理费用10000元。可见法官在考虑最终判赔因素时有所侧重，当侵权行为较为严重，销售单价较高，适当对专利权人举证责任有所减轻，判赔酌定加重。
（三）、重复侵权、主观恶意
法院在以上法条列举的裁量之外，更多情节因素就要依赖法官自由裁量。首先考虑的情节因素就是是否具有侵权的主观恶意，主要体现在多次侵权、重复侵权行为、发过警告函后、在生效判决书、调解书之后继续实施侵权行为，此种行为侵权主观恶意明显，法院基本裁量时都会有所侧重，在上表案件3[2]和案件5[3]中，也是上表中为数不多的全额支持专利权人主张的判赔，就是某种程度对权利人的惩罚，对专利权人维权的支持。尤其是在侵权人已因制造、销售相同产品被生效判决认定构成侵权、判令停止侵权行为并赔偿专利权人所在公司经济损失后，其又再次实施相同侵权行为，主观恶意明显，该公司为被诉侵权产品的制造商，其通过在网络销售开设店铺，销售的被诉侵权产品多个型号、多个规格，销售单价较高，法院考虑其多次侵权且在有相关判决后继续侵权，造成专利权人损失扩大。
（四）、当地经济发展程度
一般经济发展程度可能会对案件最终赔偿有影响，但是在案件中很少明确指出或者成为法院不明确指出的一种价值判断，但是在最高院判决中将当地经济发展水平明确写入判决，可见经济发展程度也是权利人日后维权考量因素。在九牧厨卫股份有限公司、红花岗区莉发洁具经营部侵害实用新型专利权纠纷中[4]，最高院认为判赔重要影响因素是侵权人所处区域的经济发展情况和侵权人自身的经营状况。本案侵权行为发生在我国西部地区，与经济发达省份的经济发展水平客观上存在差异，在确定赔偿数额时应与经济发达省份有所区别。
（五）、合理开支的合理分摊
合理开支往往包含律师费、公证费、差旅费等，但是权利人主张权利提起相关诉讼可能一并提起，律师费也是一并支付，法院可能会根据个案程度对引发多个诉讼案件合理费用进行分摊，不会全额支持。[5]
（六）、侵权赔偿金以和解协议的形式事先约定
在我上述表格中为数不多的全额判赔就是当事人双方已经就可能发生的侵权以和解协议进行约定，即专利权人和侵权人约定，侵权人保证不再发生侵害公司涉案专利权的行为，否则，应支付不少于一定数赔偿金。最终最高院全额支持专利侵权诉讼，主要依据是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年制定）第二十八条规定：“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”
[1] 详见(2022)最高法知民终73号
[2]（2021）最高法知民终740号
[3]（2021）最高法知民终1647号
[4]（2022）最高法知民终15号
[5]（2022）最高法知民终15号
四、应对酌定赔偿损失、合理开支时权利人举证尽可能的注意
针对本文探讨的专利权人的实际损失、所获利益、许可费都无法准确确定前提下，法官基于多方因素在法定赔偿的框架下进行酌定裁量，专利权人意味着要发挥更多举证上的主动性和策略性，而不是仅仅从举证责任角度减少工作，反而应该更加积极考虑多个面向，丰富充实证据，进而试图影响法官最终的酌定裁量。权利人的主张、举证能力、证据的充分性、必要性某种程度也影响着法定赔偿额的提高。综合以上分析和司法实践，一般情况下，权利人应尽可能从以下方面考虑：
（一）、区分主张赔偿损失、合理开支
司法实践中我们常见到很多权利人主张将赔偿损失、合理开支一并以一个数额提出，而没有将赔偿损失和合理开支分别主张，这种最终也会得到法院裁量但是不规范，而且一并提出容易遗漏关于合理开支相关证据，可能会影响合理开支最终裁量。同时根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》第十六条[1]应当分开主张。对于权利人一并主张和法院并不区分的判决，最高院会在二审判决中进行纠正。
（二）、举证根据可能酌定影响因素调整
1.提供涉案专利单价高、市场价值大、科技含量高证据等。
2.提供针对侵权人恶意侵权证据：如多次侵权、重复侵权，发送过侵权警告函专利侵权诉讼，侵权人与权利人存在合作关系，有既判力的曾经侵权的判决书、调解书等。
3.提供侵权人的经营规模、侵权行为持续时间的证据：比如公司成立时间，侵权销售范围、包括线上和线下尽等。
4.提供专利技术对于侵权产品利润贡献的证据，侵权产品仅仅依靠侵权专利技术生产等。
5.提供对国家、社会公益、产业发展造成不良影响的证据。
6.在诉讼中提出类似案件获得高额赔偿的案例。
（三）、举证方式尽可能多元、用尽
主动增加证据的证明力，尽量采取公证形式，时间戳，同时考虑通过司法行政机关不断增强证据证明力，如申请证据保全、提供专业鉴定、审计、专家意见等。
（四）、管辖权运用
对于发生在多个地区侵权优先利用管辖权选择经济发展水平高地区进行起诉，或者尽量选择有过判赔高金额经历的法院管辖。
[1] 权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。
结·语
专利侵权诉讼中维权赔偿损失、合理开支判赔伴随经济生活显著提高，但是与专利权人侵权主张仍有一些差距，造成这个问题的原因也是一体两面，既有法院酌定裁量的谨慎考量，也有专利权人因为举证未尽可能充分的原因。本文研读最近三年最高院裁判与背后裁量影响因素以期调整专利权人维权方式、方法，以将专利侵权中赔偿损失、合理开支最大化，维护专利权人的正当合法权益。
简介
李兆岭
北京市盈科律师事务所律师，专利代理师，现任北京盈科律师事务所知识产权二部执行主任，具有理工和法学双重理论功底。
李兆岭律师专注于专利、商业秘密、反不正当竞争、信息网络传播权等知识产权案件。
李兆岭律师从事五年技术及设计工作后，于2007年至今专注于知识产权，了解企业生产经营与管理，熟悉企业知识产权运营及创新管理：李兆岭律师服务过多家大型企业，服务行业包括机械、金属冶炼，化工、环保及互联网等领域，积累了丰富的实务经验。
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