【公司法专题之二】有限责任公司的“同股不同权”
2019年12月25日，随着上交所发布《关于同意优刻得科技股份有限公司首次公开发行股票注册的披露》，优刻得科技股份有限公司（以下称“优刻得”）成为首例设置“同股不同权”制度并登陆中国资本市场的上市企业。顿时间，“同股不同权”再次成为热词。
优刻得被广泛关注的原因，是过往我国公司法对于股份有限公司一向秉持的是“同股同权”的原则，本质体现为“每一股份代表一表决权”、“同种类的每一股份应当具有同等权利”。随着面向高新企业、科技企业鼓励政策的推出，与之相适应的完善公司法的法律法规以及资本市场制度应运而生。2018年9月18日，国务院发布《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》，允许科技企业实行“同股不同权”治理结构；2019年1月与3月，证监会先后发布《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》，允许特殊股权结构企业和红筹企业上市，允许境内科技创新企业存在特别表决权的情况；2019年3月，上海证券交易所发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》进行了更为具体而明确的规定，使得上市公司设施表决权差异制度及安排获得了落地的可能性。
主业从事云计算的优刻得，正是乘着这股东风，成为了首例。其通过设置“特别表决权”制度，赋予共同实控人拥有的A类股份每股拥有5倍于其他股东所持有的B类股份的表决权数量，实现“同股不同权”。
我们知道，优刻得之前，阿里巴巴、小米等科技巨头企业均有采用俗称为“同股不同权”的差异化股权结构安排。可见，“同股不同权”并非是完全创新的制度产物。其受到追捧，最主要原因是：在企业逐步资本化的过程中，其允许创始股东或核心班子不丢失对企业的控制权，在“钱”与“权”的博弈中把握平衡。
实际上，抛开本文开篇部分所提及的“大”企业、走上“资本市场”的大鳄企业，把视线稍微拉近身边，不难发现，所谓“同股不同权”为代表的差异化制度设置，在有限责任公司群体中更为广泛地存在。这是因为，我国公司法对于有限责任公司与股份有限公司遵循的是两套截然不同的规制体系。对于人合性更突出的有限责任公司，公司法赋予决策机关更多的自主自治权利。最直接体现，即法律允许、认可有限责任公司通过公司章程与内部控制制度，制定适合公司实际情况的具体运行制度。简而言之：股东之间约定优先。
既然法律对有限责任公司开了这样一扇“窗户”，如何用好法律规定，制定适合公司实际情况的差异化制度呢？首先，我们先了解下，耳熟能详的“股权”实际上包含有哪几方面的权利。
一“股权”的内涵
我们日常所称之“股权”，实际上是一揽子权利的集合与统称。其是股东通过设立、组建公司，并向公司出资的行为，所形成的身份权，并由此延伸出参与公司决策经营、收益分配等相关权利。一般而言，该等权利可大致划分为参与性权利、财产性权利两大板块。其中有限责任公司和股份有限公司的区别，参与性权利以股东表决权为代表；财产性权利则以股东分红权为代表。
除此以外，相较于股份有限公司，公司法特别赋予有限责任公司股东享有对公司新增资本的优先认缴权。
由此，实际上我们日常接触的、较为抽象的“股权”概念，从法律上而言可以主要体现为与股东身份紧密联系的权利（如股东知情权等）、参与性权利（以股东表决权为代表）、财产性权益（如股东分红权、剩余资产分配权等）以及法律赋予的其他权利（如增资优先认缴权）。对于有限责任公司而言，常见的差异化制度设置，则主要集中在股东表决权、股东分红权以及增资优先认缴权。
二常见差异化制度的定制
（一）表决权相关制度的定制
关于股东表决权，公司法第42条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”由此，股东行使表决权，以出资比例为原则，以章程另有规定为例外。
表决权定制的关隘，在于股东各方应在章程中明确表决权的行使方式。常见的操作思路，主要为两方面：1、对某一股东表决权代表份额进行特别约定；2、对于部分事项的表决要求进行特别约定。
举例说明，A资金实力雄厚，但缺乏行业经营经验，而B则反之，两人优势互补，合资成立有限责任公司，其分别占股90%、10%。为便于B施展领导才能，发挥经营技巧优势，双方约定就一般经营事项的决策由B全权定夺，即B对于一般经营事项享有100%的表决权。这是前述第1方面的情形。但同时，A为了保障其投资利益，特别要求该公司在对外提供担保时，应该获得A、B股东一致同意的决议，方为有效。亦即，两股东同意，在公司对外提供担保决议事项中，保留A股东的表决权（并非如其他表决事项，由B一概行使表决权）。这是前述第2方面的情形。而根据法律规定，这样的约定均无不妥，只要把表决权行使方式明确固定在公司章程中即可。
这样的制度设置，我们不难与另一个耳熟能详的名称联系起来——“一票否决权”。有限责任公司在资本化的道路上，与战略投资者谈判与博弈过程中，常有被要求为战略投资者设置“一票否决权”的特权。作为融资方，必须考虑的是如何在获得融资的情况下，不让投资人过多干预未来公司的发展方向；而对于投资方，当然把投资利益最大化放在首要位置，故此希望能阻止一切影响这目标实现的议案付诸实践。无论站在哪个角度，确需“一票否决”的表决设置的情形下，双方应在章程中具体明确实施细节，包括一票否决的适用前提、范围、是否应当存在一票否决的例外、曾被否决的议案相关处理、是否允许“复活”等等，以确保制度具备实操依据，同时达到各方的利益权衡。
总结：有限公司股东有权就表决权行使自行约定，但应在公司章程中明确具体行使方式。
（二）分红权相关制度的定制
关于股东分红权，公司法第34条有规定“股东按照实缴的出资比例分取红利……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利……的除外”。由此，有限公司股东分红权的形式，以实缴出资比例为原则，以全体另有约定为例外。
实际上，股东的另有约定通常也是通过章程进行固定。分红权定制化设计逻辑，跟表决权大同小异。亦即，股东享有的分红比例，可以与实缴出资、甚至是认缴出资比例脱钩，只要取得各方股东同意即可。
但是，有两个问题值得注意：
一是司法实践中明确“投资行为”与“借贷行为”的本质区别，明确投资收益的取得不应脱离公司经营的实际效益。若股东明确一方股东对“投资款”享有固定收益，其他股东负有补足收益的义务，并且设有该股东不参与经营决策、投资风险并未让该股东实际承担、到达一定期限后将按约定价格赎回股权等等情节的，纠纷一旦发生，可能会认定该股东实际享有的是债权而非股权，继而无法获得预期权益。
其二，承接前一点，是否约定固定投资收益，或者优先分配投资权益等约定，是否同样不可取呢？非也，但应注意权利实现应当建立在“公司具备分红条件”的基础之上，并以“公司可分配利润”为限。
最后，需要注意的是法条要求分红权特别约定应当取得“全体”股东同意。因此，谨慎起见，公司及权利相关方应到取得适当审查制度设定之初的相关文件是否达到形式要求，并对该等文件妥善保存。
（三）增资优先认缴权相关制度的定制
关于增资优先认缴权，公司法同样在第34条有相关规定“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照……不按照出资比例优先认缴出资的除外”。由此，关于有限责任公司股东享有的增资优先认缴权，同样可以通过全体股东特别约定进行定制。
由于公司法对于增资优先认缴权的具体行使，除第34条的简单规定外，并没有其他更明确、更具体的规定，故此在实务中关于增资优先认缴权的行使，纠纷频发。因此，同样提醒，应当对权利行使的方式、行使时间、权利行使的细节、权利救济等方面完善制度，以应对在权利实施过程中可能出现的各种情形。同样沿用前述A、B合资成立有限责任公司的举例供参考：
增资优先认缴权的设置，作用在于防止公司在增资过程中股东的股权被稀释的问题，解决的还是公司控制权与融资效率之间的博弈问题。当然，公司发展到一定阶段拟进行的增资，其看重的，可能还有诸如商业资源、核心技术、技术人员等生产元素的引入。因此在制度创设之初，亦应对这些未来发展的可能性，给予充分的考虑与关注。
三制度定制化的配套考虑
由于在表决权、分红权、增资优先认缴权等核心权利上，分别作了定制化的规定，可能会出现某项权利掌握在少数股东手中，而权利行使将有可能影响企业后续的经营与决策。此时，需要配套考虑特殊情况下的处理方式，并将其写入章程或公司内部制度。
这方面的考虑大概包括：
（一）权利制衡工具或权利不当行使时其他股东的救济。
在文章第二部分提及“一票否决权”，作为平衡权力的工具。如果享有“一票否决权”的股东恶意行使，造成公司僵局的情形，同样会给公司造成损失。这就要求公司制度足够完善，及时阻止股东的恶意行为侵犯公司利益。
（二）股东婚姻状况变动导致股权作为夫妻共同财产分割的情况。
股权稳定时公司发展的必要条件。而差异化制度的制定，势必造成某方面权利容易向单一股东倾斜。若该股东个人婚姻生活出现变故，该等权利是否会被认定为夫妻共同财产，会否被分割处理，或者相关重大权利会否旁落别人之手，将严重影响公司股权稳定。
（三）股权或对应权利涉及继承的考虑。
如前述（二）所述，股东个人生活的变故，容易造成股权或对应权利实际归属的情形，应当在设立权利时适当考虑这些方面及可能性，以保证公司的顺畅运作。
（四）清算义务的确定。
所谓丑话说在前头，公司制度的设置就是为了保证公司能在任何状况均能顺畅运作，故也应包括公司面临清算的情形。“能力越大，责任越大”，那么股东权利差异化，是否同样导致清算义务的分配，还是其他股东考虑保障投资权益收回而主张公平参与公司清算等等。目前司法实践逐步关注并完善怠于履行清算义务的背景下，股东为了自我保障，也应当对该等问题提前考虑。
四制度落地
（一）在公司章程中进行明确规定
上文中对法条引述可得，公司章程作为企业的最高行为准则、企业自己的“《宪法》”，应当载明公司主要制度及制度运行的方式。
但在实务中，由于公司章程需要在公司注册地的市场监督管理部门进行备案，而往往各地市场监督管理部门有其提供的章程版本。故在实践当中，市场监督管理部门要求注册企业必须以其提供范本为准，这样的情形屡见不鲜。在这样的导向之下有限责任公司和股份有限公司的区别，企业往往也顺从政府部门的要求，简化设置章程的手续，套用范本的规定。
我们建议，完善章程内容规定，应给予更多重视，特别是对于意向设置差异化制度的企业。但为应对管理部门的要求，建议企业人员提前与管理部门做好沟通、了解。
（二）完善公司的各项内部制度
一方面为了应对管理部门确有可能的要求，另一方面章程文本亦无法做到事无巨细、面面俱到，故此制度的具体化、可操作化，可借助推行明确的内部制度体系，对各项权利的落实、制度细化规范进行完善。
公司管理、公司制度设置本来就是一门丰富的学问，并且个案差异化也需要更多的个案关怀。本文通过“同股不同权”热词的再次走红，尝试介绍有限责任公司设置差异化制度的操作经验，确实无法面面俱到。文中案例仅为说明而举，亦无过多考究合理性，但求通过举例具象化条文意思，方便理解。希望本文达到抛砖引玉的效果，亦期待与客户企业、同仁们就制度需求、制度设置、制度落地等课题深入探讨。
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