引证商标状态不稳定，驳回复审评审及诉讼应否中止？
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引言
在商标驳回复审评审及行政诉讼案件中，由于商标局据以驳回的引证商标被提起异议、无效宣告或被以连续三年不使用为由申请撤销（以下称“撤三”），商标申请人在驳回复审评审或驳回复审行政诉讼阶段以引证商标权利状态不稳定为由向商评委或法院申请中止审理，以期引证商标法律状态稳定或确定后再对案件予以审理，从而保证商标申请人的程序权益，而商评委或法院对待类似申请各有考量，但从目前的实践来看，无论是商评委还是法院，其基本态度都是不予中止。而对于此类情形，商评委和法院到底该不该中止审理呢？不中止审理的理由如何？有否法律依据？不中止审理的负面后果有哪些？该如何评价此类政策？本文试图对这些问题进行归纳，探讨，并希望能为商标申请人，立法，行政，司法机关提供决策参考。
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商评委和法院的相关政策
商评委的相关政策
在2017年1月份之前笔者及所在单位经手的驳回复审案件中，如果引证商标处于异议、无效宣告或者撤三程序中，我们都会在评审请求明确提出中止审理或暂缓审理的申请，并单独提交一份中止审理或暂缓审理申请书和相应证据，而商评委基本上都会等待引证商标状态最终确定。但在2017年之后我们却收到了大量的对中止审理请求未予理会的驳回复审决定。据非官方消息，2017年之后商评委对暂缓审理申请的政策是，如果引证商标的异议申请、无效宣告申请或撤三申请在商标注册申请日之前的，商评委一般会中止审理，其他情形的暂缓或中止申请一律不予中止。
笔者在一次行政诉讼庭审后曾与被告商评委审查员进行过沟通，该审查员的说法是法律没有明确规定要求行政机关必须中止审理，所以行政机关是否中止可以自由裁量，但是因为由于案件积压较多，大部分审查员都不会中止审理。
以上虽然都非官方说法，但基本与实践相符，所以目前商评委的政策可以总结为：对引证商标案件所涉案件申请日晚于申请商标申请日的一律不予中止审理。
北京知识产权法院和北京高院的相关政策
相较与行政机关的政策，知识产权法院的态度则基本明朗，就是“一律不等”，在笔者2017年经手的数十件驳回复审行政诉讼案件中，中止审理的申请都未被批准，个别案件在与法官“死缠烂打”后达到的最好效果也是等到年底。
北京市高级人民法院知识产权庭在2017年4月发布的针对知识产权审判实践中存在的一些共性问题提出了具体意见中明确指出：“一般情况下，当事人以引证商标正在商标局或商标评审委员会审理过程中，可能影响案件审理为依据，申请中止诉讼的，法院不予准许。”笔者相信在该意见的影响下，无论是北京知识产权法院还是北京高院，对于引证商标处于行政程序中的，都不会中止审理。
根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十一条》在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；所以根据该规定，如果引证商标已经进入诉讼审理过程中，且该诉讼审理结果对驳回复审行政诉讼结果会产生影响的，法院会考虑实际情况予以中止，但是否中止，法院还是有自由裁量权。
总结：法院的态度是引证商标在商标局和商标评审委员会审理过程中的一律不等，在诉讼程序过程中的视具体情况而定。
不予中止审理的原因
一、案件积压严重
商评委和法院之所以对此类中止审理申请不予考虑，首要原因是考虑到实践中有大量的案件都因为引证商标状态不稳定提起了中止审理，如果对这些案件都中止审理，行政机关或法院会积压大量案件无法审理，一定程度上浪费了审查资源，还会影响相关机关的结案率。
二、法律未有明确规定
由于法律并没有明确规定在驳回复审案件中行政机关和法院必须中止审理，所以行政机关和法院的做法并不违法。新修正的《商标法》第35条和第45条增加了相关中止审理的规定，但该中止审理仅限于异议案件和无效宣告案件，对驳回复审案件并未有明确规定。而相关法律或司法解释对于引证商标处于商标局和商评委审理过程中诉讼应否中止审理也没有明确规定。
三、引证商标是否被不予核准注册、无效宣告或撤销不属于驳回复审的审查范围
驳回复审案件的审查范围是对申请商标的可注册性进行审查，具体到本文所指的情形是引证商标与申请商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。只要在审理时，引证商标是在先申请且有效的商标即可，至于其后续法律状态如何并不是驳回复审评审的审查范围，所以商评委也不会将引证商标是否是抢注，是否有可能被撤销纳入审查范围，基于行政诉讼对行政行为合法性审查的特点，法院也不会将这些情形纳入诉讼案件审查范围。
四、引证商标审查周期长，审查结论也不完全确定
无论是引证商标被提异议或无效宣告，亦或是被提撤三，如果将所有的法律救济程序走完，至少得需要2-3年的时间，甚至更长，且最终审查结果并不完全确定。
对法院和商评委政策的评价
商评委和法院不予中止审理的理由有一定合理性，但试想，如果商评委和法院对所有申请中止审理的申请予以批准，其后果也并非想象的那么严重和可怕，所以笔者对不予中止审理的政策持否定性评价商标驳回复审时间多长，具体理由有如下几点：
一、行政机关和司法机关所追求的“效率”目标毫无价值，其不恰当的处理了公平和效率的关系问题，未中止审理会导致行政，司法程序空转。
因为中止审理实际上并不会损害公共利益或其他第三人利益，所以即便对所有中止申请都予以核准，其后果也难言严重，而不予中止审理的核心原因主要还是会造成案件的积压，影响行政和司法效率。所以，是否中止审理本质上是一个“公平”与“效率”关系问题。所以笔者认为，行政机关和法院恰恰是没有处理好效率和公平的问题。不予中止审理虽然在形式上审结了一起案件，但由此引起的一系列的案件则必然发生。就驳回复审案件而言，如果因为未中止审理，申请商标被驳回，而引证商标又极有可能被撤销商标驳回复审时间多长，所以申请人必然又会重新申请一枚商标，而如果重新申请的商标在审查期限内还是没有等到引证商标法律状态的最终确定，所以其由必然再一次进入驳回复审程序，甚至诉讼程序，如果在新一轮的诉讼程序中，引证商标状态还是没有确定，那么申请人就不得第三次重新申请一枚商标，如此往复。所以，虽然法院在形式上审结了一起案件，但是由此而产生了一个新申请、一个驳回复审、一个行政诉讼一审、二审，甚至这些救济程序的第三轮程序空转。所以说，商评委和法院所追求的效率仅仅是一种形式正义，根本毫无价值可言，其所浪费的行政和司法资源远比中止审理浪费的资源多得多。
二、提高行政和司法效率可以采取其他的措施，不能以牺牲行政相对人的利益为代价。
行政机关一方面说中止审理会导致案件积压，浪费资源，另一方面又强调案多人少，导致很多案件不能结案，这本身就是一个矛盾的说法，简单粗暴的来讲就是，“该结的不给结，不该结的非要结”，此种说法虽然有失偏颇，但从侧面反映了行政和司法机关资源调配上存在的问题，所以，行政和司法机关可以从自身制度，技术，管理等各个方面提高整个系统的审查效率，而不能仅仅以牺牲行政相对人的利益为代价，因为一个简单的不予中止审理，不仅是相对人循环往复的进入各种救济程序，甚至永远无法获得申请商标的注册。
三、一律不予中止审理的政策，有可能导致撤三制度的形同虚设。
众所周知，撤三制度设计的初衷是避免商标资源的浪费。所以当申请人申请的商标出现阻碍时，申请人首先想到的就是如果引证商标没有使用，其可以将其撤销。这是实践中最常使用的排除申请商标阻碍的方案。但是如果引证商标权利人在收到撤三申请时立即重新注册一枚商标，无论其是否真正使用，如果其将答辩，撤销复审，撤销复审行政诉讼一审，二审等所有救济程序走完，被撤销人新申请的商标则有可能已经获准注册，顺利补位。因为驳回复审和驳回复审行政诉讼的审理期限要远远短于撤销复审和撤销复审行政诉讼期限，所以在引证商标尚未撤销之前，申请商标已然失效，而被撤销商标权利人的新申请商标则极有可能顺利获得注册，所以即便引证商标被撤销，那引证商标权利人新申请的商标顺利补位，其他主体至少在三年之内无法取得注册了，所以引证商标权利人极有可能通过此种补位的方式来规避商标不使用的风险，架空撤三制度。
四、不予中止审理的政策，客观上为他人抢注商标，牟取不当利益提供了便利。
该逻辑同撤三制度被架空的逻辑相似，只要商标抢注人不断的申请被抢注商标，虽然新申请的商标会不断的被异议，被不予核准注册，但是由于每一次新申请的商标都会对真正权利人的申请商标造成阻碍，所以，商标抢注人完全可以靠此手段阻碍权利人获得注册，从而谋取不正当利益。所以，不予中止审理的政策将无法使真正商标权利人获得商标权，客观上为他人抢注商标牟取非法利益提供了便利。
相关建议
对商标申请人的建议：
一，商标申请注册前，务必做好查询工作，在商标申请日之前对查询到的引证商标提起撤销申请，商标申请之日可比撤三之日晚15-20天，这样既可以满足行政机关要求撤三申请日需早于商标申请日的要求，又能尽可能的缩短撤三审查期限与申请审查期限之间的期限差距，还能防止被撤销人重新申请补位商标。
二，引证商标若是被抢注的商标，务必在驳回复审评审请求中申请中止审查，申请中应具体阐述被抢注的情形，并提出具体的事实和理由和相应证据，请求评审机关予以重点考虑。
三，如果行政，司法机关未中止审理，则需尽可能的拖延期限，例如：在复审的最后期限递交复审申请，并选择“需要补充材料”，起诉时务必在最后期限采取邮寄方式立案，庭后与主审法官沟通，请求其在可能的限度内能多等几天，在上诉时与书记员沟通，请其在能力允许的范围内尽量延长向二审法院递交卷宗的时间，二审立案后如果可以最好不同意书面审理，并要求法院要求法官开庭审理，开庭时再和法官沟通。
四，如果预算允许，每隔2-3个月补充注册一个相同商标。如果预算不允许，可6个月左右注册一个相同商标。
对行政，司法机关的建议
一，对申请人或原告明确提出中止审理申请的，下发中止审理的裁定，并将下发中止审理裁定的案件按当年度已结案件对待，并计算结案率，而何时恢复审理以申请人或原告申请为准，行政机关和法院无需查明引证商标的当前状态。只待申请人或原告申请恢复审理时查明即可。
二，合理整合和调配审查资源，加快对撤三案件、抢注案件的审理进度。
三，在一审阶段，可由当事人自行选择是否适用驳回复审速审程序，而非强制适用速审程序。
立法建议
立法机关应当立足实际，增加对驳回复审评审程序“中止审理”的相关规定，使用行政机关和司法机关对此类情形有法可依。
结 语
以上观点和建议笔者是站在商标申请人的立场上提出的，可能并没有充分考虑行政和司法机关在执法和裁判实践中遇到的各种问题，但笔者仍然希望行政机关和司法机关能坚持“实质正义”原则，恰当的处理公平与效率的关系，彻底解决行政纠纷，避免程序空转，以充分保障行政相对人的程序和实体权益。
作者：宫江涛（作者单位：北京品源专利代理有限公司）
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