第四回 没注册商标第35类被告侵权
文/吴磊律师 广东太平洋联合律师事务所
以下故事虽纯属虚构；
适用法律与现实相同；
如有雷同，算你抄我。
一、基本案情
近期曹操势力收到孙权势力的“商标侵权告知函”，告知“孟德”牌服装的宣传推广权利属于孙家，理由是孙权势力在商标第35类上注册了“孟德”牌商标。随后本律师代表曹操势力以律师函的形式回复了孙权势力。
之所以在侵权告知函上使用双引号是因为我方认为自身并未侵犯他人的商标专用权。事实上，曹老板在其经营的服装行业上已于10年前取得“孟德”商标注册证（注册关于服装类的商标需选择第25类）。
取得第35类“孟德”商标注册证两个月后，孙权势力便以微信的形式，迫不及待地与曹老板联系，企图兜售第35类“孟德”商标。此外，孙权势力还在沟通的过程中特别强调“孟德”牌的宣传推广权利属于自己。
眼看曹老板不为所动，孙仲谋恼羞成怒，转而向销售“孟德”牌服装的第三方平台进行投诉，要求禁止宣传“孟德”牌服装，企图逼迫曹老板妥协。
二、理论储备
正所谓磨刀不误砍材工，在拿放大镜考究孙权行为之前，我们先来屡清几个基本概念：
（一）何为商标？
简单来说，在商品或服务上起到识别商家来源作用的标志，均可作为商标申请注册。而起到识别商家的功能，也是商标形成的原因。
《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
（二）为何商标分不同类别？
社会上的商品保罗万象，服务更是千奇百怪，为了更好的对注册商标进行管理，将市面上的商品和服务进行归类的《类似商品和服务区分表》就此诞生（以下简称“分类表”）。
分类表将一万多个商品及服务项目分为四十五个类别，其中第一至三十四类为商品类别，三十五类至四十五类为服务类别。
所谓的商品类别，是指功能、用途、销售渠道及消费对象等方面较为接近的类别，例如把衣帽鞋袜商品归纳在第二十五类、把鲜活蔬菜、鲜活食物归纳在第三十一类等。
所谓的服务类别，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面类似，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。如将餐饮及住宿服务归纳在第四十三类，将医疗及美容保健服务归纳在第四十四类等。
通过以归纳的形式将原本复杂零碎的具体商品/服务进行分类商标25类，既方便商标注册人明确权利，也方便了行政机关对商标进行管理。
（三）注册商标有什么作用？
注册商标具有一种排他性的权利：假设某个商标在衣服商品上获得注册，其他外观、读音、含义较为接近并容易导致消费者混淆的文字，未经商标注册人的许可，是不得作为商标使用在衣服商品上。
第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。
（四）如何判断一个商标专用权的范围？
当商标完成注册之后，商标注册人将收到商标注册证，注册证上会列明商标图样及某些具体商品或服务。商标专用权以印刷在注册证上的商标图样及具体商品或服务项目为限，比如具体商品项目写了服装，那注册证上的商标图样在服装上就具有专用权。
《商标法》第五十六条规定商标25类，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
三、如何评价孙权的行为
简单评价为：未谋定而后动。主要从以下几点来分析：
（一）商标第三十五类的注册意义被过度神话。
商标第三十五类的注册意义被过度神话。在踏入知识产权领域初期，本律师曾在坊间听说过一种说法：如果一个商标不在第三十五类上进行注册，那么它将不能进行宣传推广，不能被挂在店头招牌上、不能印刷在海报里。因为第三十五类是管“广告”、“市场营销”、“替他人推销”及“进出口代理”等。
时至今日这种说法依旧流传甚广，特别是进驻天猫要求有注册第三十五类之后，该观点更是愈演愈烈。而我猜想，这也是孙仲谋以不正当手段对商标进行抢注的动机之一。
（二）如何正确看待商标第三十五类？
上述说法并无法律依据。事实上对第三十五类服务存在需求的主体集中在提供广告服务的广告公司及进行市场营销的公关公司，至于被过度解读的进驻天猫要求注册第三十五类，归纳起来也仅针对销售多个非自主品牌的店家。
《分类表》中关于第三十五类服务的注释部分亦明确指出，该类别的服务是由广告部门为各种商品或服务所提供的专业广告宣传服务，以及由个人或组织对商业企业提供的关于经营或管理方面的帮助。
（三）自主品牌推广不以注册第三十五类为前提。
企业对自主品牌的推广，并不以该商标有注册第三十五类为前提。商业行为中，我们将商标印刷商品外包装上，让模特捧在手中，令其出现在广告及海报上，写进销售合同里，是基于识别商家的需要，是为了与其他竞争对手进行区分，是一种再正常不过的商标使用行为。
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
（四）两商标专用权之间并未形成重叠交锋
孙权势力的第三十五类“孟德”商标，以第三十五类“广告宣传、市场营销”等服务为限，其保护范围不能跨类、跨范围延伸至其他类别的商品之上。因此即使孙权在相同“孟德”品牌取得商标专用权，也因两权利未重叠，无形成交锋，而无法对曹老板的“孟德”商标造成影响。
归根到底，孙仲谋的失误在于他进攻之前，并不清楚手上牵的到底是老虎还是HelloKitty。
四、律师建议：实体企业还需注册第三十五类来节约维权成本
本律师认为，从理论上来讲，商标注册是按需注册，是以实际经营范围为基础进行注册类别的筛选。由于商标注册周期较长，对于现阶段及未来两到三年内涉及的领域，都可以申请注册。
实体企业实际上也应尽量注册第三十五类，最大的意义，不是为了在宣传推广中使用，而是为了防止自己被误伤。毕竟体现权利的商标注册证握在手中，是让对方闭嘴的最佳办法，而且省心省力。
举个最简单的例子：曹老板在某信公众号平台进行注册时被提示要求提交第25类“孟德”商标注册证进行认证， 但后来孙仲谋借助第35类“孟德”商标注册证进行投诉，投诉行为本身还是会给曹老板带来一定的麻烦。
当然如果你不幸和曹老板一样中招，也是有解决的办法，只是时间更长，代价更大罢了。
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