浅谈专利处理过程中对“公知常识”的处理思路
在专利授权及确权过程中，对于技术方案中的区别技术特征是否应被认定为本领域的公知常识，一直存在很大争议。
为了消除分歧、加快审查程序、避免申请人的利益不当损失，目前通常采用“谁主张谁举证”的证据规则来进行举证，即由主张一方提供争辩理由。但主张争辩的过程难免会引入主张一方的主观逻辑和说理，从而导致认定结果的客观性和有效性难以得到保证。
为此，本文结合理论分析和实践情况，在申请文件撰写和官方意见答复两个维度，提出了针对被认定为公知常识的区别技术特征的处理策略，从而在专利授权及确权过程中增加对认定为“公知常识”的技术特征的争辩说理性。
为了推动社会各个领域的技术创新，世界各国都非常重视知识产权的审查质量和审查效率，并致力于不断完善相关法律法规。在专利授权确权过程中，最重要的判定标准之一就是申请文件中所请求保护的技术方案具备对应国家所规定的创造性判定条件。
而在创造性评价中，针对区别技术特征是否为公知常识的认定，又是判断发明创造是否具备创造性的重要环节。各个国家对公知常识的认定有很多相同之处，具体如下：
美国的专利审查指南[1]规定，可以用作公知常识的包括以下两方面内容：
(1)能够立刻被毫无疑问地证实为众所周知（well known）的事实，或容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实；
(2)用于证明公知常识的文献证据、宣誓书或者宣言。也就是说，在美国专利审查过程中，“公知常识”指能够立刻被毫无疑问地证实为众所周知的事实，或容易证明的且没有与之相矛盾的记录的事实[2]。
日本《特许实用新型审查基准》[3]中规定，“技术常识是指本领域普通技术人员普遍知道的技术（包含公知技术、惯用技术），或根据经验法则而容易得出的事项。”其中，“技术尝试”是指本领域技术人员普遍知道，则其还包括实验、分析、制造方法等；“公知技术”是指本行业中已知或不必列举而熟知的技术[4]。
欧洲专利局《审查指南》[5]中则规定，“公知常识”是指在基本的手册、专著和教科书中关于所述主题的信息。
而在我国现行《专利审查指南》（2010年版）[6][简称《指南》（2010）]第二部分第四章中规定：
“所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。”
综上可知，各国规定的“公知常识”的根本特征在于“普遍性”，也就是说，在对特征进行“公知常识”认定时，需要重点考虑该特征的“普遍性”，并根据实际情况选择合适的释明方式，来证明其“普遍性”[7]。
然而，对于“普遍性”，往往难以确定量化的判定标准，这增加了认定的难度。因而，非常有必要了解“公知常识”的特征，并在日常撰写和答复中采取合理的应对策略。
申请人在将专利申请文件提交官方之后，还可能经历实质审查、复审、无效诉讼等阶段。
各个阶段中，申请人都需要与官方代表（如审查员、复审合议组、法院法官）针对申请文件的创造性进行交流或修改，以争取使其申请获得授权。
其中，在行政确权授权程序中，公知常识是用于论证创造性的一项关键特征，且其属于官方主观认知的范畴，专利审查员或专利复审合议组可以主动在审查中引入公知常识；但公知常识却不属于司法认知范畴，法官整体上不具备相关领域技术人员的专业水平，在未给予当事人充分进行意见陈述的机会时，法官不宜也无权直接认定公知常识[8]。
综上，在上述审查情形中，作为专利申请人或代理机构非常有必要对官方意见中指出的属于公知常识的区别技术特征，以合理有效的处理思路进行应对。
覃韦斯在《公知常识的认定：一个命题的误读和澄清》[9]中指出，“公知常识”的认定，不同于现有技术及对比文件。公知常识作为现有技术的子集，对现有技术的内涵进行了细分，即只包括那些经过长期科研、生产、使用或生活积累而成，已经获得了非常广泛的认可、不证自明的现有技术。由此，公知技术就排除了那些难以直接获得、存在歧义、尚未得到广泛认可的现有技术。
目前，大多数审查意见通常采用的评述方式，往往是先基于对比文件进行部分客观比对，以确定区别技术特征，再基于该区别技术特征进一步推导。
这里对于区别技术特征的进一步推导评述，一般包括两种思路：
（1）该区别技术特征本身就是纯粹的公知常识，如公理、定理等经过长时间验证后得到的结论；
（2）基于已有的对比文件本公开的内容，可由“本领域技术人员”很容易想到，因而该区别技术特征是本领域的常规设计/惯用技术手段。
但不管是采取何种思路，大部分审查意见往往直接给出结论，而并没有在真正意义上论述其所认定的“公知常识”被公众“普遍”可知的依据。换言之，在目前的实际审查过程中，“公知常识”仍难以摆脱被“主观认定”的宿命。
以一个具体案例（申请号：25）来说明：
本申请主要公开了一种电缆故障模拟器，其中包括：集线板，其上设置有多个接线端子；电缆，连接在多个接线端子中的第一端子和第二端子之间；放电球，一端连接于第一端子或第二端子，另一端接地。具体地，本申请的从权3记载了“多个接线端子分成多组，每组包括一个所述第一端子和一个所述第二端子，各组中连接在所述第一端子和第二端子之间的所述电缆的长度分成多个长度等级”。
该案的第一次审查意见引用了对比文件1（CN101699540A），并对上述从权3给出如下评述：
审查意见直接作出了“本领域普通技术人员”为了能够实现某个目的,则“很容易想到……”的评述，并未给出为公众“普遍所知”的任何理由，存在明显的主观认定色彩。
笔者认为，在认定区别技术特征为“公知常识”时，有必要明确指出认定依据或认定逻辑，特别是需要说明其“普遍性”成立的依据。审查员应先从公众普遍已知的内容出发，充分地给出理由，来评述申请文件中记载的方案所在的技术领域、所要解决的技术问题以及所要达到的技术启示，说明这三大实质性要素对待认定的区别技术特征的影响，通过构造公知常识的认定思路公知常识，来说服公众接受该案不具备创造性的结论。即，通过从“普遍可知的证据”入手，来构建“技术领域—技术问题—技术启示”三位一体的认定标准。其中，“普遍可知的证据”是重要的认定前提，就需要审查员给出可用于客观比对的基础文献，而不能只空谈道理。
申请人面对关于“公知常识”的认定，又该如何处理呢？
下面分两方面论述。
笔者认为，在针对实质审查的答复过程中，申请人也应从“技术领域—技术问题—技术启示”三大实质性要素出发来陈述争辩理由。
仍以案例（申请号：25）来说明：
在答复文件中，申请人将上述从权利3合并补充到权1中，以限缩保护范围，并提供了以下争辩理由：
“针对电缆故障检测技术，常用手段是采用在地下理一段定长电缆做故障点，来进行电缆故障类型测试定位训练。但由于上述电缆故障点不变、故障类型不变，将影响对电缆故障的检测。即现有技术并未提供一种方便快速准确掌握电缆故障检的装置和系统。进一步，即使对比文件1（下文简称D1)公开了一种电缆故障模拟箱，但 D1公开的电缆故障模拟箱1却设置在混凝土之上，箱体体积庞大，在使用上述故障模拟箱对电缆进行故障检测时，不仅检测速度较慢，且操作不方便。
此外，如D1公开的故障模拟箱内的安装板上设置三个进线电极及三个出线电极，实际上是用于连接一根电缆的三相线芯，即D1公开的故障模拟箱仅限于连接一根电缆，对一根电缆进行故障检测。D1公开的方案也如同上述现有技术是对‘一根固定电缆’进行故障检测。如果要检测不同类型的电缆故障，则需不断更换故障模拟箱内的电缆，这样必会导致检测准确性及效率降低。此外，由于每一根电缆均需要连接三个进线电极和三个出线电极。当对多根电缆检测时公知常识，箱内设置的电极数量将更多，显然在连接检测时将花费更多连接时间，且检测速度也较慢，进而还会影响检测准确性。
因而申请人认为基于D1，难以联想到以下特征：集线板上设置有多个接线端子，且多个接线端子分成多组，每组包括一个所述第一端子和一个所述第二端子，各组中连接在所述第一端子和第二端子之间的所述电缆的长度分成多个长度等级’；且上述多根电缆分别连接在上述每组中‘第一端子和第二端子之间’。”
也就是说，针对上述认定，申请人结合了“普遍可知的证据”（如申请文件中提供的背景技术以及上述对比文件1），来分析争辩上述新增区别技术特征“多个接线端子分成多组……”并非本技术领域的公众“普遍所知”，用于解决“电缆故障检测速度慢且检测结果不精确”的问题所常用的手段，以达到提高电缆故障检测效率和检测准确性的效果。
申请人以既有文献作为普遍所知的证据，采用“技术领域—技术问题—技术启示”三位一体的争辩逻辑，从而成功说服审查员获得了该案的授权。
综上，笔者认为，在实际案件处理过程中，针对“技术领域—技术问题—技术启示”三大实质性要素，可以从以下角度考量处理策略：
关于技术领域。比对时，不仅泛泛比对宏观分类的技术领域，更进一步细化到技术应用场景。事实上，随着不同技术领域的飞速垂直发展，即使在同一技术领域中，不同技术应用场景下的公知常识的覆盖范围也有所不同。例如互联网游戏领域，对于增强现实 （Augmented Reality，AR）游戏、虚拟现实（Virtual Reality，VR）游戏或单机游戏的不同应用场景，往往会有不同的对技术公知的理解。
关于技术问题。这里技术问题的设定，是考虑到专利的核心发明点而提出的现有技术中存在的技术壁垒或技术缺陷。也就是说，技术问题是用于引出申请文件所请求保护的技术方案如何实现对现有技术的改进，以便于确定出专利文献中的区别技术特征。在没有任何客观证据可论证某一区别技术特征为公知常识的情况下，推导得出的审查结果都是相对主观的，并不能据以完全认定该区别技术特征属于公知常识。
关于技术启示。作为公知常识分析的关键，其最重要的一点是：要分析现有技术是否提供了如下启示，即，将申请文件的权利要求中记载的技术特征组合在一起，以形成所请求保护的完整的技术方案的结合启示(即存在技术手段的启示)。也就是说，申请人或代理师应该重点关注所请求保护的技术方案中各个技术特征之间的关联性。如：“分析基于现有技术中已经被普遍公开的技术内容，‘难以想到’通过‘结合’可以得到上述技术方案的技术启示。”这里的“难以想到”的考量标准包括：a）结合后会出现相反的技术教导，使得本领域技术人员主观上不会想到实现“结合”；b）结合后的方案无法实施或达不到预期的技术效果。
基于上述分析结果，笔者认为，为了在答复阶段实现有据可依、有理可争，申请人应进一步反思如何对原始的申请文件进行撰写优化。即，在申请文件中对技术方案进行布局描述的过程中，申请人也应该从“技术领域—技术问题—技术启示”三大实质性要素出发，对权利要求书中记载的技术特征进行合理适当的限定，并在说明书中做出必要详实的说明，以便于后续在审查答复过程中进行举证说理。
这里笔者主要针对说明书的优化提供如下处理思路：
首先，申请文件所请求保护的核心发明点的技术实现推导过程。也就是说，在说明书中包括以下技术闭环：技术问题产生的原因—技术缺陷的分析拆解—解决方案的推导实现—达到预期技术效果。
其次，与核心发明点相关的必要的公知常识或现有技术。即，在申请文件的说明书中，记载上述公知常识或现有技术的缺陷，以及“难以结合”多个本领域公知常识以克服上述缺陷的技术壁垒。
仍以上述案例（申请号：25）来说明：
该申请文件的说明书在背景技术中提供了清楚明确的现有技术参考方案，但针对各个从属权利要求所保护的技术方案，申请文件的说明书实施例部分却并未给出详实的步骤和示例说明。如从权5-8中记载的方案，即在“第一放电极”与“第二放电极”之间设置不同的距离来模拟不同的故障类型，说明书对其仅简单记载了结论，却没有提供详实的实验数据、模拟结果成立的推导逻辑和检测过程及检测效果说明。
如果申请人在该申请文件的说明书实施例中按照“技术领域—技术问题—技术效果”三位一体的标准，来提供更加详细的说明和示例，也许就可以避免一些技术特征被简单粗暴地认定为“公知常识”。进一步地，上述做法还可以为申请人的审查意见答复提供更多的修改和争辩的思路及依据，避免方案被错误认定为缺乏创造性，从而进一步避免申请人的利益遭受到不必要损失。
综上，笔者认为，申请人应结合详实丰富的实施例，通过正面推导说理来区分技术方案的核心发明点与本领域公知常识，从而实现在申请文件中提供完整的技术方案的实现过程，并预先区分出可能被认定为公知常识的技术手段，同时也为后续审查阶段提供用于争辩说理的必要证据。
在专利授权及确权过程中，对于区别技术特征是否为公知常识的认定和举证，往往会不可避免地引入主观因素。
对于申请人来说，举证证明“非公知”的过程是非常被动且困难的。
对此，笔者建议申请人在申请文件中提早布局相关描述说明，区分核心发明点和公知常识，并在答复过程中结合“技术领域—技术问题—技术启示”三大实质性要素依次比对，从而在专利授权及确权过程中增加对认定为“公知常识”的技术特征的争辩说理性。
参考文献：
[1] USPTO，Manual of Patent Examining Procedure（MPEP），Ninth Edith，March，2014。
[2] 孙瑞丰，曲淑君，范丽：《专利审查中公知常识的认定和举证》，载《知识产权》，2014年第9期，第73-77页。
[3] 日本特许厅：《特许实用新型审查基准》，发明协会，2013年7月。
[4] 黄非，王晓萍，孙毅：《日本专利体系中公知常识的举证与听证》，载《电子知识产权》，2007年第1期，第53-56页。
[5] EPO，Guidelines for Examination in the European Patent Office, Revised edition, September 2013。
[6] 国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社，2010年版。
[7] 冯楠，吴翔晖，张巍：《浅谈专利法第22条第3款的判断标准-以具备复审案件为例》，载《电视技术》，2013年第22期，第329-331页。
[8] 崔起凡：《专利案件中公知常识的适用研究》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》，第18卷第3期，第15-20页。
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