中国内地与香港公司法比较研究
中国内地与香港公司法比较研究 一、 两地公司法基本概况祖国大陆的公司法以制定法为基本表现， 其主要内容是《公司法》， 与之相关的有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》 等。 其中， 《公司法》 具普遍适用效力， 《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》 只适用于外商投资企业。《公司法》 与外商投资企业法对公司而言是普通法与特别法的关系 。香港的公司法由制定法和判例法两部分构成。 最初， 制定法完全追随英国， 判例法也来源于英国和英联邦地区， 现在， 香港已形成包括公司法在内的本地的制定法和判例法 ， 而《公司条例》 是香港制定法中篇幅最大的 。 香港《公司条例》 具有广泛的适用效力， 不仅适用于本地公司， 也适用于海外公司， 不仅适用于私人公司， 也适用于公众公司， 不仅适用于单一公司， 也适用于公司集团、 控股公司和附属公司。二、 两地公司法的主要差异及分析公司法的规范对象主要是公司， 公司是具有法律人格的组织。 公司法既要规范公司的组织形式和组织结构， 又要规范公司的内部行为和外部行为， 故公司法既是组织法， 又是行为法 。 然而， 以何种价值取向为指导来设计组织规范和行为规范， 则会导致风格迥异的规范体系。
作为近代工业文明产物的公司， 通过其积聚资本和分散风险的功能， 有效地推动了经济发展并改变着社会结构。 从法律角度看， 其根本奥秘在于运用了人格分离技术和权力平衡原理。 所谓人格分离技术， 是指通过塑造公司的法律人格， 将公司成员的人格和公司的人格相分离， 从而隔离公司责任和成员责任的法律技术。 利用此法律技术， 可确定公司成员的有限责任， 能在最大的程度上积聚资本和分散风险。 所谓权力平衡原理， 是指将公司内部的决策权、 执行权、 监督权分解由不同的机构行使， 并界定相互制约关系的规则。 运用该原理，能使投资者的所有权和经营权分离， 从而产生职业管理者， 可提高资产的营运效率。 公司法所确定的组织规范和行为规范在何种程度上运用人格分离技术和权力平衡原理， 通常决定于公司法对实现相关利益主体之间的利益均衡设计， 而该设计又决定于立法者对安全、 自由、公平、 效益这几个价值理念的取舍程度。 从理论上说， 如果公司法能充分体现这几个价值理念， 并将每一个价值发挥至极， 这将是公司法的最佳境界。 可是， 这几个价值理念之间有着内在的矛盾， 当其中某一个发挥至极时， 其余的几个则可能受损。
因此， 现实的公司法只能对其作一定取舍， 相对平衡。上述理论在内地与香港的公司法中有不同反映。 从总体上看，内地的公司法以安全价值为主要取向香港公司法， 兼顾效益、 公平和自由； 香港的公司法以自由价值为主要取向， 兼顾效益、 公平和安全。 这与两地公司法的历史背景有关。 内地的公司法初创于 50 年代的社会主义改造时期， 此后中断， 又恢复于 70 年代末的改革开放。 在对外开放中首先确定了外商投资企业的有限公司组织形式， 在对内改革中又逐步将公司制从私营企业扩展至集体企业和国有企业， 目前将公司制作为建立现代企业制度的主要途径， 并制定了与之相应的公司法。 公司法的发展过程受特定时期的政治因素影响， 起伏较大， 不论在公司的适用范围还是公司的设立监管等方面， 有较多的限制。 这种状况现在开始有所改变。 香港的公司法直接来源于英国，1856 年通过第一部 《公司条例》， 从 1948 年起不再紧随英国 。 现行 《公司条例》 修订于 1984年。 香港公司法作为香港法律的一部分， 以“建立自由， 带来活力” 为目标， 为保障香港经济自由、 高效、 繁荣发展提供相应规则。 值得提到的是， 香港继 1962 年成立公司法修订委员会后， 又于 1984 年成立了公司法改革委员会， 负责对香港公司法不时加以审议， 以确保该法适合新的经济环境的需要。
内地虽尚无此专门机构， 亦有学者提出改革公司法的建议 。就当前两地公司法的内容来看， 差异较多， 现择其部分述评如后。（一） 关于公司性质的定位。对于公司的性质， 两地的法律观念不尽相同。 内地通常认为， 公司是以营利为目的的经济组织 ， 在法律上， 也将公司定位于“企业法人” ， 而公益性的事业单位等组织不能称为公司。 在香港， 商业组织的主要形式是公司， 但公司并非都是纯粹的商业组织 。 根据香港《公司条例》 第 4 条规定： “任何二名或多于二名为合法目的而组织起来的人士， 可在一份组织章程大纲内签署其名字， 并遵从本条例中其他规定， 成立一间具有法团地位的有限责任公司或无限责任公司。 ”在立法上， 没有将公司确定为商业组织。 实践中， 一些学校、 慈善机构、居民会等非商业组织也可以采取公司形式设立和运作， 公司具有广泛的社会性。 这种做法，在内地公司法上是不可能的。 对此也可能有另一种解释， 即香港是一个商业社会， 因而社会组织也商业化。 但我认为， 这种解释并不确切。内地公司法对公司适用范围有严格限制， 这一方面是源于“营利性”的认识， 视公司为商业工具， 投资者希望以此为自己增加利益。
另一方面也与多年前的公司被滥用而造成社会经济问题的经历有关 。 从安全稳定的角度考虑， 不希望公司性质泛化。 香港公司法容许公司有广泛的适用性， 也不否认“营利”为公司性质的根本， 但在香港法上， 营利和牟利有所区别，并不必然发生联系。 牟利是指投资者从公司分得回报 ， 营利是公司通过经营获利， 使资产保值和增值， 公司之营利并不必然向投资者分配。 因此， 一些公益事业就可以采用公司的方式来运作。 在这里， 公司成为经营管理的手段——组织形态意义上的工具， 而不仅仅是商业工具， 这使公司的人格分离技术和权力平衡原理获得广泛运用有了较为自由的空间， 同时也使经济效益和社会效益得以改善。在内地改革过程中， 一些事业单位改为企业管理， 颇类似于香港法上的公益事业公司化。不过， 就目前的法律来看， 在这方面尚须规范和完善， 如果采用公司形式来处理此类问题，则有必要对现行公司法中某些限制性规定加以修改。（二） 关于公司类型的选择。学理上对公司的分类和法律上对公司类型的选择，内地和香港有很大的区别香港公司法， 这种区别根源于大陆法系与普通法系的各自特征。 内地公司法受大陆法系的影响较大， 香港的公司法则与普通法系一脉相承。
内地公司法规定的公司类型主要有： 有限责任公司 （包括国有独资公司、外商投资公司），股份有限公司（包括上市公司）， 外国公司的分支机构。 对于无限公司、 两合公司（即由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东共同组成的公司）、 股份两合公司等有股东承担无限责任的公司， 在法律上未予承认。 显然， 内地公司法对公司类型的选择， 看重的是股东责任有限。 这种选择， 与有限责任公司和股份有限公司在当代社会经济中鼓励投资的重要作用是吻合的， 同时， 也有利于改变政府对国营企业承担无限责任的状况。香港公司法所涉及的公司类型较多， 包括： 私人公司、 公众公司、 海外公司、 无限公司、保证有限公司、 有限公司、 股份有限公司、 董事经理负无限责任的有限公司、 上市公司、 附属公司、 公司集团等， 但在《公司条例》 中作明确定义的不多 。 上述公司类型中， 最基本的是私人公司和公众公司。香港法中的私人公司(Private Company)， 是指具有下述特征的公司： (1)成员（股东） 人数二人以上五十人以下； (2)不向公众发行股份和债券； (3)股份转让受严格限制。 此种公司因不具有公开性， 又被称为封闭式公司。
需要注意的是， 香港法所指的私人公司只强调非公开性， 而不强调投资者责任的有限性， 因此具有较大包容度， 可包含有限公司、 无限公司、保证有限公司、 董事经理负无限责任的有限公司。 另外， 私人公司中的有限公司亦可被称为股份有限公司， 即根据公司章程大纲， 公司成员的法律责任仅限于所持有股份的承诺款额，此种公司即为股份有限公司 。 显然， 私人公司不同于内地的有限公司， 两地的股份有限公司也不完全相同， 因为内地的股份有限公司都是可以向公众募集资金的 。所谓公众公司(Public Company)， 是指可对公众募集股本的公司。 香港《公司条例》 没有对公众公司做直接规定， 而是通过《公司条例》 第 30 条确定： 如果公司修改章程， 致使不符合私人公司的条件时， 就须向公司注册署长呈交一份符合公司条例附表 2 的招股章程陈述书而成为公众公司（该附表 2 的标题是“私人公司成为公众公司时须交付处长的代替招股章程陈述书的格式及其须列载的报告”）。 从逻辑上说， 公众公司是私人公司的相对面， 除私人公司之外的公司， 就应该是公众公司。 但香港法律没有规定如何直接成立公众公司， 而是以私人公司为基点来反映公众公司， 所以， 如果一家公司在成立时就希望成为公众公司而使其章程不具备私人公司的要求， 具体该如何操作， 香港的法官也感到困惑 。
与内地公司相比较， 公众公司相似于内地的股份有限公司。 在香港， 公众公司包括一部分股份有限公司和部分上市公司 。私人公司与公众公司在法律上的待遇是有差别的。 私人公司可以不向外界公开业务状况， 每年向公司注册官呈交（年检） 报告时， 可豁免呈交资产负债表和核数师（负责财会监督的专业人员） 报告， 而公众公司则不能享有这些特权， 在香港注册公司中， 私人公司数量最多 。香港公司类型中的无限公司， 保证有限公司， 董事、 经理或董事经理负无限责任的有限公司是颇具特点的。 无限公司的股东对公司负无限责任， 但公司具有法人资格， 故债权人不能直接向公司成员主张权利； 保证有限公司， 是指公司成员承诺以在公司章程大纲中的认缴额（保证额） 为限， 于公司清盘时承担责任的公司。 这种公司的特点是， 公司成立时， 成员可不出资， 公司所需要的资金可以另行筹措， 股东的责任界限是承诺保证额， 如果公司清盘时， 营运资产已足够清偿债务， 则股东不须最终出资。 此种无本经营的方式， 尤其适合于以推动艺术、 教育、 科学、 福利事业为目的而设立的机构。 但是， 假如承诺人最后不能履行承诺， 其风险必然会转嫁给债权人。
董事、 经理或董事经理负无限责任的有限公司， 是指由公司章程大纲确定， 使公司的董事(Director)、 经理(Manager)或董事经理(Managing director)负无限责任的公司。 不过， 无限责任只在公司清盘时才可能发生， 从债权人角度看， 此种公司有较强的安全性。 这类似于大陆法系中的两合公司。香港公司法对公司类型的多元确定， 不大注重逻辑关系， 更多的是为实际需要提供尽可能广泛的选择， 适应自由经济的要求。 多元本身就是自由的体现。 不过， 自由不是任意， 所有自由的选择都须以法律为边界。香港公司法的意义之一正是在于为自由选择公司提供法律边界。比较而言， 内地公司法将公司类型限制在股东责任有限的范围， 大大降低了因多元类型而可能形成的不稳定因素， 但是限制了实际存在需要的自由选择。 香港公司法中的保证有限公司、 无限公司、 管理者负无限责任的有限公司， 在内地法律中尚无可对应的法律形式。 这几种公司， 既可为社会中的多元需要提供更广泛的自由选择空间， 也有利于处理管理者利益约束软化的问题， 又有利于对债权人利益的安全保障， 而这些都是内地经济改革中尚待解决的基本问题。
（三） 关于公司资本的要求。资本是公司营运的物质基础， 也是公司设立和存续必须具备的三要素之一 。 法律对于公司资本的要求， 主要反映在公司设立时和公司设立后这两个阶段。 在公司设立时， 一般都要求遵循资本确定原则， 即公司资本总额应确定于公司章程。 然而， 确定的资本总额是在公司成立前募足还是在公司成立后到位， 这就形成了法定资本制和授权资本制的区别。 在公司成立后， 公司的财产是否必须维持与确定的资本总额相当以及资本可否减少， 又有了资本维持及不变规则和资本补充及可变规则的不同。 其间的差别， 体现出立法者在安全与自由两种价值理念中的选择。内地法律对公司设立时的资本要求， 采取二元方式。 其一， 《公司法》 采取的是法定资本制， 该法规定， 设立有限责任公司， 股东出资应达到法定资本最低限额， 即： 以生产经营为主的公司和以商品批发为主的公司不得少于人民币 50 万元， 以商业零售为主的公司不得少于人民币 30 万元， 科技开发、 咨询、 服务性公司不得少于人民币 10 万元。 该法定资本为注册资本， 是在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额； 设立股份有限公司， 注册资本的最低限额为人民币 1000 万元， 是实收的股本总额。
上述注册资本均足额缴纳并经法定的验资机构出具验资证明， 方可申请公司注册登记 。 其二，《中外合资经营企业法》 等外商投资企业法则采取授权资本制， 允许投资者的出资在公司成立后一定时间内陆续到位 。 对于公司成立后的资本要求， 也是采取二元办法。 依《公司法》 成立的公司， 其注册资本可依法增减， 减少后的注册资本不得低于法定的最低限额， 当减少注册资本时， 应通知债权人， 债权人有权要求公司清偿债务或提供担保， 但倘若公司未能清偿或提供担保， 公司能否减资，则未予明确 ， 此系立法漏洞。 而依《中外合资经营企业法》 和《外资企业法》 成立的公司，其注册资本则不能减少 。 上述二元规则， 反映了立法者希望在安全和自由之间寻...
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