商标审查及审理标准 声音商标真的如同“洪水猛兽”？
文 | 史凡凡 天津市第二中级人民法院知产庭
泸州老窖申请注册声音商标一案的落幕，让人们再次把目光聚焦到声音商标的注册上，我国于2014年开始引入声音商标后，与传统的视觉商标相比，为何声音商标的注册如此之难？在法律未对声音商标的注册作出特别要求的情况下商标审查及审理标准，人为的提高其注册的门槛，增加注册的难度，是否具有实际的意义？
事件回顾
2016年3月18日， 泸州老窖公司将其关于国窖1573的经典广告曲，作为整体向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出声音商标的注册申请，指定使用于第33类的“果酒（含酒精）; 葡萄酒; 烈酒（饮料）; 酒精饮料浓缩汁; 酒精饮料（啤酒除外）; 含水果酒精饮料; 米酒; 白酒; 黄酒; 烧酒;”等商标上。该曲以女声哼唱为背景，中间有男声旁白，旁白内容为：“你能听到的历史139年，你能看到的历史177年，你能品味的历史443年，国窖1573”。2016年3月18日，泸州老窖公司将该声音”。
该商标申请被商标局审理驳回，泸州老窖公司不服商标局作出的商标驳回决定，遂向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会复审认为，申请商标音乐部分较为简单，朗读的文字部分易使消费者将其理解为泸州老窖公司对指定商品进行广告宣传的一种描述性用语，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，对其申请予以驳回。后泸州老窖将国家知识产权局起诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院经审理认为，其女声哼唱的背景乐时长过长，亦未具有极其高的辨识度或因原告极其大量的使用而让相关公众足以将其作为商标识别。其男声朗读部分起到识别作用的为其文字内容本身，并非作为紧密配合声音元素的背景乐中的特定节奏、旋律、音效，故男声朗读部分不具有声音商标所应具备的显著性要求，亦不会加强其女声哼唱背景乐部分的显著性。此外，综合在案证据亦难以证明申请商标经过使用进而使相关公众将其作为识别商品来源的标志。最终，法院判决驳回其诉讼请求。
我国关于声音商标的法律规定
我国《商标法》经第三次修订后自2014年5月1日起开始实施，这次修订的商标法删除了商标必须具有“可视性”的限制性规定，在第八条规定中将声音纳入可以作为商标进行申请注册的标识，为进行声音商标的注册提供了法律依据。与此相对应，2014年5月修订的《商标法实施条例》第十三条中对声音商标的注册申请作出了具体的规定：“以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。”以上是关于声音商标的明文规定。
但究竟声音商标在满足什么条件时，才能获得成功注册，法律并没有做出特别的规定。理论界和实践中，对于某一标识是否能够被注册为商标的通说认为，申请注册的商标应当具有显著性特征。《保护工业产权巴黎公约》明确规定，申请注册缺乏显著性的商标应予以拒绝或被认定为无效商标。我国《商标法》第九条亦规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。依据我国《商标法》规定，商标的显著性包含固有的显著性和经使用获得的显著性。所以，与审查传统的视觉商标的标准一致，在法律没有作出特别规定的情况下，对声音商标的审查，仍应以其是否具备显著性，作为审查的核心。声音商标只有在具备显著性时才能获得核准注册。
声音商标行政审查实践
在商标行政审查中，审查人员在工作中遵循的文件为《商标审查及审理标准》，正如在该标准开篇说明中写的，该标准“供商标局、商标评审委员会、商标审查协作中国心的全体审查人员在商标审查及商标案件审理时执行”。
该标准第六部分为关于声音商标审查的规定，从规定看对声音商标注册申请的审查分为形式审查和实质审查。形式审查，即对申请材料要件是否齐全，形式是否符合规定进行审查。实质审查，则包括禁用条款审查（即《商标法》第十条不得作为商标使用的禁止申请的情形）、显著特征审查和相同近似审查。实质审查的关键在于是否具有显著特征的审查。
《商标审查及审理标准》规定了两类缺乏显著性特征的声音商标，即“仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音”和“其他缺乏显著特征的声音”，该条规定和《商标法》规定基本一致，即通用性和描述性的声音标识因缺乏显著性而不能作为商标注册。故，声音标识要想获得成功注册同样应具备显著特征。同时《商标审查及审理标准》并未排除上述缺乏显著性的声音标识经过使用取得显著特征，可以作为商标注册，可见经过长期使用已具备识别功能的声音商标，同样能够因使用而获得“后天的显著性”，从而获得商标注册。总之，声音商标显著性同传统的视觉商标显著性并无差异，同样分为固有显著性和经过使用而获得显著性。
对声音商标显著性的审查与对传统视觉商标的审查不同之处在于，《商标审查及审理标准》规定“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”。“一般情况下”即表示大多情况下声音商标的注册均需要提供长期使用的证据。“一般情况下”“大多情况下”都要求提供长期使用的证据商标审查及审理标准，只有在“特殊情况下”“极少数情况下”才无需提交长期使用证据，在什么情况才属于“特殊”“极少数”情况难以有合理的解释的情况下，就使得在声音商标注册申请行政审查实践中，为了使审查工作符合《商标审查及审理标准》的规定，基本没有不要求申请人提供长期使用的证据，使得“一般情况下”更多的含有“一刀切”“全部”的意味。
如我国第一件成功注册的声音商标中国国际广播电台广播节目开始曲的申请注册中申，请人就“整理出了近千份历年广播节目音频、节目单、获奖证书等材料，最终筛选出317分音频、书面材料等证据整理提交给商标局。”[1]在腾讯公司“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”qq软件消息提醒音声音商标等注册过程中，腾讯公司便提供了大量证据证明该提示音从1992年2月即在qq软件上进行使用的证据，具备了识别服务来源的作用。国家工商总局商标审查协作中心的工作人员也曾撰文写到“没有‘使用’这一必要前提，声音商标是很难通过审查并获得注册的”。[2]虽然《商标审查及审理标准》并非强制性法律规定，但在实践中却直接指导着商标行政审查工作的开展。
声音商标的司法审查
对于声音商标的司法审查，并无特别的法律规定，最高院也未对此制定专门的解释或指导意见，只能从法院的生效判决进行探析。其中最为典型的案件就是前文提到的腾讯公司诉商标评审委员会声音商标驳回复审行政诉讼案件，该案是我国首例此类案件。北京市知识产权法法院在一审判决[3]认为，“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征”，并依据腾讯公司提交的长期、大量的使用证据，最终认定该声音商标已在相关领域起到了标识服务来源的功能，具有显著特征。显然，北京市知识产权法院对声音商标的审查思路与商标评审委员会在行政审查中坚持的标准一致。
二审法院北京市高级人民法院采取了与一审法院不同的裁判路径，该法院在判决[4]中表述“商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。”“为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。”
对于声音商标是否具有显著特征的审查，二审法院返璞归真回到《商标法》的法律条文中寻找依据，并得出在法律未对声音商标的审查作出特别规定的情况下，都应遵循法律的一般性规定，即应采取与传统视觉商标相同的并无二致的审查标准，如此作出的审查结论才有理有据，符合法律规定。本文开篇提到的泸州老窖声音商标案件中，法院同样依据首先审查声音本身是否具备显著特征，在否定固有显著特征后，再进一步审查是否经过长期使用而获得显著特征。这样的审查思路符合商标法的规定，符合“同等情况同等对待”的立法精神。
小结
在移动互联网如此发达，抖音、快手等短视频应用程序日渐成为人们生活中不可或缺的一部分的今天，在技术手段的进步不断打破传统的交易模式和生活方式、不断激发文艺创作给人们的视觉听觉带来饕餮盛宴的当下，声音商标所蕴含的商业潜能也在日益显现出来。要求“一般情况下”声音商标的注册均需要提交已经长期使用的证据，是否与我国商标法规定不以使用为申请前提的商标注册核准制度相悖，是否合理非法，又该如何完善我国声音商标的注册审查制度，提高声音商标的成功注册率，成为了在新技术手段冲击下，不得不面对的问题。
参考文献：
[1]王国浩：《注册声音商标要过几重门》，《中国知识产权报》，2018年5月4日第005版。[2]周玉雪：《申请注册声音商标应注意什么？》，《中华商标》，2016年第5期。[3]参见北京知识产权法院（2016）京73行初3203号行政判决书。[4]参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。
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