商标驳回复审案件中是否应该提交复审商标的使用证据？
前言
在商标驳回复审程序中，对于因商标法的“绝对条款”（如缺乏显著性、具有欺骗性等理由）而被驳回的申请商标来说，提供申请商标的使用证据无疑是通过驳回复审审查的关键所在。但是因“相对条款”（构成类似商品/服务上的近似商标）而被驳回的申请商标来说，仅靠提交申请商标的使用证据往往难以“起死回生”。
司法实践中通常认为商标驳回复审不如再申请一遍，在驳回复审案件中商标驳回复审不如再申请一遍，由于引证商标权利人无法加入，如考虑申请商标的使用证据则有失公平。但是，如在申请人提交的使用证据足以证明申请商标经过大量使用已经具有较高知名度且已经能够与引证商标进行区分，那么通过提交申请商标的使用证据而逆风翻盘也是有可能的。
探讨
一、商标实践中通常认为在驳回复审案件中不应考虑申请商标的使用证据
在申请商标因他人在先权利而被驳回的驳回复审案件中，争议焦点是申请商标与引证商标是否存在混淆误认的可能性。国家知识产权局引证在先商标驳回在后商标的申请，无疑是认为在后商标的注册和使用会与在先商标造成市场混淆，是对在先商标给予的保护。
在驳回复审案件中，引证商标权利人无法参与到相关的行政程序及诉讼程序中，也无法提交引证商标显著性和知名度的证据，如果仅考虑申请商标的显著性和知名度，则不利于保护引证商标，这对于引证商标权利人来说确实不太公平。因此，无论是行政机关还是司法机关，通常认为在驳回复审案件中应降低对申请商标的显著性和知名度的考虑，而应更多地从商标标识本身判断混淆误认的可能性。
北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》（2019年4月24日版）15.2条规定，适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。可见，根据北高的审理指南，在相对理由的驳回复审案件中，对于引证商标的显著性和知名度可以进行考量，但是无须考虑申请商标的显著性和知名度。
二、根据驳回复审案件的具体情况，在个别案件中，申请商标的显著性和知名度能够成为判断其与引证商标具备区分可能性的重要参考资料
国家知识产权局认为第27384673号申请商标“義利YILI及图”与伊利集团的第1487766号“YILI”商标、第1699670号“YILI”商标构成近似商标而驳回其申请。
《审查审理标准》规定，商标包含汉字及其对应拼音，与含单独相同拼音的商标，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。根据该标准的规定，如单独从商标标识本身判断混淆误认的可能性，申请商标与两件引证商标无疑构成近似商标，通过驳回复审审查的可能性无疑较低。
但是在本案中，申请人在驳回复审程序中除了详细陈述申请商标的独特设计之外，还向国家知识产权局递交了100多页的申请商标使用证据，证明经过长期使用，申请商标具备了较高知名度，已经广为消费者所知晓，与其形成了唯一对应关系。再加上两件引证商标均为伊利集团的商标，均与“伊利”存在对应关系，在市场上同样具有较高的辨识度。申请人的驳回复审理由得到国家知识产权局认可，顺利获得初审公告。
在第5062150号申请商标“HOME INN及图”商标驳回复审案件中，申请人说明“home”在43类的“住宿”等服务上的显著性较弱之外，还提交了大量证据证明申请商标是驰名商标“如家”唯一对应的英文翻译，经过申请人持续、广泛的宣传和使用，已经具备了较强的显著性，形成了能够区分于引证商标的特定含义。最终，其驳回复审理由得到认可，申请商标顺利获得初审公告。
从上述案例可以看出，在申请商标与引证商标存在一定差异，特别是在引证商标也具备显而易见的知名度的情况下，充分举证证明申请商标通过长期宣传和使用已经具备了较强显著性和较高知名度能够在驳回复审程序中起到非常关键的作用。
三、申请商标的使用证据应该达到能够充分证明申请商标具有较高知名度且足以与引证商标进行区分的程度
如前所述，在个别案件中，提交申请商标的使用证据证明申请商标的显著性和知名度能够起到积极作用，但是这种积极作用的发挥对于使用证据的“质”和“量”的要求较高。
最高院在宝马股份公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回复审再审案件（（2015）知行字第256号）中认定，即便宝马公司提交的证据能证明该公司的“宝马”、“BMW”、“BMW及图”、“MINI”、“迷你”等商标在汽车商品上具有较高的知名度，但由鉴于宝马公司未提交任何将申请商标使用在第25类服装等商品上的证据，故不能证明宝马公司将“迷你”商标使用在第25类服装等商品上已具有较高的知名度，不能认定申请商标经过使用已足以使相关公众将其与引证商标三、四区分开来。
最高院在民加科风信息技术有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回复审再审案件（（2017）最高法行申7243号）中指出，在已经认定诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在类似服务上的近似商标的情况下，诉争商标与引证商标原则上不应共存于市场之中，除非有明确证据显示相关公众不会对二者产生混淆。
上述两个案例虽然均非通过提交申请商标的使用证据而顺利获得注册的案例，但是从最高院的认定内容可以看出，申请商标的使用证据能够发挥作用的前提是，申请商标经过使用已经具备了较高的市场辨识度，这种辨识度已经能够帮助消费者将其与引证商标进行区分。笔者认为在引证商标也具有较高知名度的情况（如前述案例中的伊利集团的引证商标）下，申请商标的知名度程度可以适当减轻，但是对于引证商标不具备显而易见的知名度时，对于申请商标的知名度举证至少应该达到驰名商标的标准才有可能在驳回复审案件中发挥作用。
结语
驳回复审程序中，虽然因引证商标权利人不能参与而原则上对申请商标的使用证据不予考虑，但是，驳回复审程序也是赋予申请人向行政机关或司法机关充分阐述事实与复审理由的重要机会。提供申请商标的使用证据无疑能够促使审查员和法官更加全面地了解申请商标，如申请商标的使用证据能够充分证明申请商标经过实际使用获得了较高知名度，那么其识别作用在实践中已经得到肯定的事实无疑能够积极影响审查员和法官心证，从而可能对案件结果产生有利影响。因此，笔者建议，在申请商标驳回复审案件中应尽最大可能收集、提交申请商标的使用证据，尽量向审查员或法官展示申请商标所具备的显著性和知名度，以期“逆风翻盘”。
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